日志
zt:美国刑法(8)
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四、邮电诈骗犯罪
邮电诈骗是邮件诈骗（mail fraud）和电信诈骗（fraud bywire， radio，
or television）的中文简缩合称。概略说来，邮电诈骗就是借助邮件或电信 手段实施的诈骗行为。关于惩治邮电诈骗犯罪的立法主要是用来对付经济犯 罪。
（一）邮件诈骗罪是指通过邮件骗取金钱、财产或其他利益的犯罪。本
① 参见储槐植主编：《美国德国惩治经济犯罪和职务犯罪法律选编》，北京大学出版社 1994 年版，第 3、
4 页。
② 参见周密主编：《美国经济犯罪和经济利法研究》，北京大学出版社 1993 年版，第 95 页。
③ 参见同密主编：《美国经济犯罪和经济刑法研究》，北京大学出版社 1993 年版。第 98 页。
罪属联邦制定法罪，因为美国的邮政业务归联邦政府经管。本罪规定在《美 国联邦法典》第 18 篇第 1341 节（称《邮件诈骗法》）中。该法规定：“任 何人设计或意图设计任何骗术，通过虚假或欺诈性的理由、陈述、承诺的方 法以便取得金钱或财产，或者为非法使用假冒或伪造的钱币、证券、债券或 其他物品而将其出售、处置、租借、交换、改变、放弃、分配、提供、供应 或成交，并为了实施或企图实施这些计谋，而在邮局或经其授权的代理处投 递任何由其发送或传递的信件或其他邮件，或者从那里领取或接受这类邮 件，或者故意促使邮局按其指意传递这类邮件的，处 1000 美元以下罚金或 5 年以下监禁，或者两种刑罚并处。”
惩治邮件诈骗的立法（《邮件诈骗法》）最初颁布于 1872 年，后经多次 修订，现行规定修订于 1970 年。其基本目的是维护邮政系统的信誉，保障邮 政通信的畅通无阻和公正无欺。在现代社会，日常交往和商务联络，人们越 来越依赖邮政系统。因此，这一法律是《美国联邦法典》中运用频率最高的 法规之一。由于这个法律的外延具有一定开放性特点，检察官在根据其他专 门刑事法规起诉犯罪难以获胜的情形下，往往转而采用这个法律进行起诉。 构成邮件诈骗罪，须具备两个要件：存在诈骗计谋；为实施诈骗计谋而
使用了邮件。 诈骗计谋，是构成邮件诈骗罪的实质性要件。《邮件诈骗法》没有明确
界定诈骗计谋的概念，在司法实践中对诈骗计谋的范围的认定也经历了一个
曲折的过程。 1987 年，最高法院就联邦诉麦克纳利案作出裁决前，联邦法 院认定的诈骗计谋范围相当广泛，几乎可以包括一切形式的诈骗计谋，甚至 包括像贿赂、失信等与通常诈骗概念相去甚远的计谋。这种无限扩大诈骗计 谋范围的做法曾引起最高法院的关注。最高法院先是在 1987 年的麦克纳利案 中明确表示，《邮件诈骗法》只适用于非法获取金钱或财产的诈骗计谋，而 不包括公民要求政府良善的无形权利的诈骗计谋。但紧随麦克纳利案之后， 在卡朋特上诉案中，最高法院指出，尽管麦克纳利案判决将公民要求政府良 善的无形权利排除在外，但不等于说任何无形权利都不受《邮件诈骗法》保 护。只要是财产权利，无论它是金钱或财产等有形权利，还是机密商业信息
（被告人卡朋特侵犯了商业机密）或技术秘密等无形财产权利，都应受到《邮
件诈骗法》的保护，都可成为诈骗计谋的对象。美国国会在 1988 年颁布的《反 毒品滥用法》（The Anti-Drug Abuse Act）中又新颁布了一节邮件诈骗法规， 即《美国联邦法典》第 18 篇第 1346 节，该法明确规定，诈骗计谋包括“剥 夺他人要求得到忠诚服务的无形权利的计谋”。这一规定否决了最高法院所 持的立场。国会认为，最高法院的立场便宜了被指控剥夺他人要求得到忠诚 服务的权利的被告人。该法规自 1988 年 11 月 18 日正式生效。至此，对诈骗 计谋范围的认定，实际上又退回到麦克纳利案以前的老路上去了。
诈骗计谋具有多种形式，实质上是三种：（1）没有说明根据其职责应当 说明的有关事实；（2）用虚假的理由掩盖事实真相；（3）用贿赂、回扣、 敲诈勒索、伪证、逃税或者其他违反联邦法或州法的手段占有金钱、财产或 权利。
诈骗计谋的核心是故意欺骗，即被告人须具有通过隐瞒或歪曲重要的事 实损害他人、获取私利的意图。就本质而言，诈骗计谋本身就意味着被告人 一定程度的犯罪计划，就意味着被告人具有特定犯罪意图。据美国联邦法院 的意见，欺骗一词根本不需要定义，它与弄虚作假同样历史悠久，与人类智
慧一样多姿多彩。因此，除了故意欺骗外，诈骗计谋不受任何技术性标准的 限制。被告人的行为即使没有违反州或地方法律，仍可能被视为诈骗计谋。 被告人的行为甚至不必是一般法律意义上的诈骗，例如，某人利用其所处职 位在一次猜分比赛中领了先，尽管他没有违反任何特定法律规定，法院仍可 以以他违反了社会公平竞争的道德准则为由，裁决其行为受《邮件诈骗法》 管辖。①
共谋进行邮件诈骗，构成独立的罪。如果在邮件诈骗共谋之后又实地进 行了邮件诈骗行为，则构成两罪，即共谋邮件诈骗罪和邮件诈骗罪二罪并罚。 这样做，并不被认为违反《美国宪传》第五修正案禁止一罪两罚条款（the double jeopardy clause）。
（二）电信诈骗罪是指借助电子通信手段，如电话、电报、广播、电视 等骗取金钱或财产利益的犯罪。该罪被规定在《美国联邦法典》第 18 篇第
1343 节（电信诈骗法）中。该法规定：“任何人设计或意图设计任何骗术， 或为取得金钱和财产而借助虚假或欺诈性的理由、陈述、承诺的方法，在州 际或对外贸易中通过有线电、无线电或电视通信手段传送或促使传送任何文 字材料、符号、信号、图像或声音以便执行该骗术的，处 1000 美元以下罚金
或 5 年以下监禁，或者并处两种刑罚。”这是一个适用范围相当宽泛的罪名， 几乎可用来对付任何一种形式的通过电信进行的诈骗罪行，其限制性条件是 在州际贸易或对外贸易中使用电信。
五、破产诈骗犯罪
美国现行《破产法典》（the Bankruptcy Code）是 1979 年生效的，替 代了过去的《破产法》（the Bankruptcy Act）。其立法宗旨主要是在债务 人资不抵债申请或被宣告破产时，为债权人提供一种有效的公平分配债务人 资产的法律机制。同时也使债务人从不堪重负的债务压力下解脱出来，开始 新的生活。立法宗旨主要通过法典规定的以下途径来实现：清算债务人资产； 改组企业，并向债权人和其他当事人公平地分配股权。
破产诈骗犯罪主要有以下行为：
1．隐匿财产。指在有破产意向时或破产程序进行过程中，故意对托管人、 保管人、执行员或法院其他负责监督或保管财产的人以及债权人，隐匿属于 债务人资产的财产。
2．虚假宣誓。
3．作假证明。
4．贿赂主管破产程序人员。
5．伪造、毁坏、销毁有关文件。
6．侵占、挪用债务人的资产。具体指托管人、保管人或法院其他有关人 员欺骗性地侵占、挪用或转移属于债务人资产的财产或商业秘密，或者毁坏 属于债务人资产的文件。
7．故意强占破产财产，拒绝有关人员检查文件。
8．私分费用。指在破产改组程序中，利害关系人（债权人、债务人或该
① 参见周密主编：《美国经济犯罪和经济刑法研究》，北京大学出版社 1993 年版，第 144—145 页。以下
几项经济犯罪叙述中也引用了该书的若干资料，特此说明。
财产托管人及其代理人）欺骗性地与其他利害关系人协议，以便从破产财产 中为其有关活动支付固定费用。
前六种行为刑罚较重，处 5000 美元以下罚金，或 5 年以下监禁，或者并 处；后两种处罚较轻。
六、银行犯罪
银行犯罪是指银行及其工作人员实施的经济犯罪。银行犯罪有许多种 类，散见于多种银行立法中，现主要叙述被收进《美国联邦法典》第 18 篇中 的几种犯罪。
（一）银行贿赂 银行贿赂是一种业务（商业）贿赂。
《美国联邦法典》第 18 篇第 215 节银行贿赂条款在制定后分别于 1986 年、1989 年和 1990 年作过多次内容方面的修改，并大大提高了法定刑，罚 金刑上限从 5000 美元提到 100 万美元，监禁刑从 1 年提到 30 年。主体方面， 由银行泛化为金融机构。依照国会授权，联邦财政部对金融机构作了界定， 在美国国内的任何机构中从事与下列业务有关的活动者即属金融机构：银 行；证券经纪人；旅行支票汇票的发行人、销售人和赎买人；从事转让资金 业务的人；电报公司；由州或地方政府许可的年收入超过 100 万美元的赌场 或娱乐场所，包括其分部在内；受州或联邦银行管理机构监督的人；与汇票 业务有关的美国邮政系统。
修改后的第 215 节规定——凡实施下列行为之一的，处 100 万美元以下
罚金或者 3 倍于被给予、提供、允诺给予、索要、接受或同意接受的有价物 价值的罚金，或处 30 年以下监禁刑，或两罚并处，但是如果被给予、提供、 允诺给予、索要、接受或同意接受的有价物价值不超过 100 美元的，处 1000 美元以下罚金，或处 1 年以下监禁，或并处两罚：
（1）在从事与金融机构有关的商务交易时，腐化性给予、提供或允诺给
予任何有价物，意图影响或酬报金融机构的高级职员、董事、雇员、代理人 或受托人的；或者
（2）作为金融机构的高级职员、董事、雇员、代理人或受托人，腐化性
索要、接受或同意接受他人有价物，意图在商务交易活动中施予影响或取得 酬报的。
（二）银行挪用和侵占
《美国联邦法典》第 18 篇第 656 节规定了银行高级职员和雇员的盗窃、 侵占和挪用（misapplication）犯罪：
“银行的高级职员、董事、代理人、雇员，或其他与联邦储备银行或分 行有关的人，或国家银行的收款人或其代理人或雇员，或联邦储备机构或其 代理人或雇员，或联邦储备系统理事会的代理人或雇员，侵占、偷窃或任意 挪用款项、存款或上述银行的贷款，或委托给上述银行监管或保管的款项、 存款、资产或证券，或委托给上述机构的高级职员、董事、雇员或收款人保 管或监管的任何款项、存款、资产或证券的，处 100 万美元以下罚金或 30 年以下监禁，或并处两罚。但如果侵占、偷窃或挪用的数额不超过 100 美元 的，处 1000 美元以下罚金或者 1 年以下监禁，或者并处两罚。”
（三）银行虚设帐目
《美国联邦法典》第 18 篇第 1005 节规定——银行高级职员或雇员，在 国家银行或联邦提供保险的银行中，故意在帐册、报告或说明中设置虚假帐 目，意图损害或诈骗的，构成重罪，按 1989 年的修改，法定刑上限提高到
100 万美元罚金或 30 年监禁，或者并处两罚。
（四）虚假贷款申请
《美国联邦法典》第 18 篇第 1014 节规定了虚假贷款犯罪。此罪也像其 他许多经济犯罪一样属行为犯，即只要实施法律规定为犯罪的行为即为既 遂。本罪规定，只要行为人向银行提交了虚假贷款申请即为既遂，而未必实 际上已取得了贷款。构成此罪的要件是：（1）被告人向银行提出了虚假陈述；
（2）其陈述的主要事实是虚假的；（3）提出虚假陈述时处于明知的心态；
（4）其目的是为了影响银行的行为（意图取得贷款）；（5）虚假陈述的内 容可以是各种各样的。法律经 1989 年修改后，法定刑上限提高到 100 万美元 罚金或 30 年监禁，或者并处两罚。
（五）洗钱犯罪
《洗钱控制法》（the Money Laundering Control Act ）制定于 1986 年，是《反毒品滥用法》的一部分，它禁止实施或企图实施由特定非法活动 所得的金融交易。《洗钱控制法》的刑事部分被汇编入《美国联邦法典》第
18 篇第 1956 和 1957 节。
据有关机构于八十年代末估计，欧美毒品犯因贩毒每年非法收入高达
1000 亿美元以上，其中约 70％可能用于投资或者被洗净。 所谓洗钱，通俗说来，是指犯罪人通过银行把非法得来的钱财加以转移、
兑换、购买股票或直接进行投资，从而掩盖其非法来源和非法性质，使该资
金合法化的行为。通常使用的方法有：将钱存入海外银行，因为可以不必向 所在地政府呈报存款人的详细情况；先把钱存入本国银行，然后尽快以电汇 方式将此款项转到外国保密银行（即不向任何国家政府透露存款人名单的银 行）；从本地或外国证券公司买进股票，然后卖出；将钱购买合法赌场的筹 码，然后再兑换回现金，以表示钱是在赌场赢来的，使其合法化。
《美国联邦法典》第 18 篇第 1956 和 1957 节共规定了 4 种洗钱犯罪，法
定最高刑为 50 万美元罚金或 20 年监禁，或并处两罚。
七、证券诈骗犯罪
美国联邦有关证券的主要立法有：
1933 年《证券法》（Securities Act），通常被称做“证券法”或“1933 年法案”；
1934 年《证券交易法》（Securities Exchange Act），通常被称做“交 易法”或“1934 年法案”；
1935 年《公用事业控股公司法》（Public Utility Holding Com-Pany
Act）；
1939 年《信托合同法》（Trust lndenture Act ）；
1940 年《投资公司法》（Investment Company Act）；
1940 年《投资顾问法》（Investment Advisorv Act ）。 美国证券交易委员会负责上述法律的民事部分，美国司法部独自行使对
违反联邦证券法律的刑事控告权。证券交易委员会可以提出或建议对这类案
件提起刑事诉讼，并且可以派员参加司法部对这些案件的调查和起诉活动。 证券法和交易法是联邦证券法中最主要的法律，是美国“新政时期”立 法的重要组成部分，是 1929 年股市大危机之后为了适应当时的形势而制定 的。从实质上看，联邦证券法律就是反诈骗法。联邦证券法律与许多传统的 反诈骗立法也有不少重要的差异： （1）联邦证券法律的许多规则和条件都 必须由行政法规加以规定； （2）联邦证券法律将消除诈骗的责任完全置于 知道事实的人身上，从而抛弃了普通法的“买主自行当心”原则；（3）联邦 证券法律规定，沉默本身有时可以构成诈骗；（4）为了达到反诈骗目的，联 邦证券法律对于参与证券交易的各方规定了广泛的责任要求，凡是故意违反 这些要求的人，即使没有实际诈骗行为或诈骗意图，都可能被提起刑事诉讼。
证券，不仅包括股票和债券，而且包括票据、投资合同和各种投资。
（一）普通证券诈骗罪 普通证券诈骗罪，指《证券法》和《证券交易法》中规定的一般的反诈
骗条款，禁止的是与股票的提供、出售和购买等通常活动有关的种种欺骗行 为。普通证券诈骗罪的构成须符合以下三要件：
1．实质性的诈骗活动。有三种情形：（1）使用任何计划、方案或计谋 进行诈骗；（2）对重要事实和在制作报告时为了使报告不致被误解所必须的 重大事实做了不真实报告或漏报；（3）参与从事或将要从事欺骗性的交易、 活动或商业事务。规定这三种诈骗形式的目的是尽可能地包括证券交易中的 种种诈骗行为。
2．涉及证券的提供或买卖。
3．使用了州际贸易和邮电方法。这一规定是为了符合宪法上要求的行使 联邦管辖权的最低要求。
（二）其他证券诈骗犯罪
1．出售未注册证券罪。
2．注册登记中作虚假说明罪。
3．不正当使用出版物推销证券罪。
4．违反股票利润限额罪。
5．操纵股市罪。
6．向证券交易委员会提交的文件中作虚假说明罪。
（三）刑事责任 上述普通证券诈骗罪和《证券法》以及《证券交易法》中的其他证券诈
骗犯罪，经 1975 年国会修改后，法定最高刑均为 5 年监禁或（和）1 万美元
罚金。
（四）内部情报交易罪
内部情报交易（insider trading）罪早在 1934 年《联邦证券交易法》 中就有规定，但是对这种行为提起刑事诉讼是在 1978 年。此前，有关内部情 报交易的违法行为都是由联邦证券交易委员会以民事诉讼或行政程序进行处 理。在处理这类案件的过程中设置了一些处罚原则，成为后来刑事诉讼的重 要根据。其中最重要的原则是“或公开或避开原则”（abstain or disclose theory），即所有投资者对重要情报均享有同等权利，因此任何掌握内部情 报的人都必须：要么把它公之于众，大家享有；要么避开从事该项股票交易。 这是市场经济的诚实信用和公平竞争原则所要求的。
内部情报交易罪的构成要件是：
（1）行为人使用了州际贸易、邮电或国内证券交易所的设施；
（2）行为人是掌握内部情报的人；
（3）行为人使用的内部情报是重要的；
（4）这内部情报是尚未公开的；
（5）行为人进行了与证券买卖有关的欺骗活动；
（6）这欺骗活动是故意进行的。 内部情报交易罪的刑事责任：如果主体是自然人，可判处 10 年以下监
禁，并处 100 万美元以下罚金。如果是法人，可判处 150 万美元罚金，对于 有关人员可同时处以 100 万美元以下罚金或 3 倍于其受益的罚款。与内部交 易人同期买卖证券的受害人享有提出民事赔偿请求的权利；检举内部情报交 易活动的可以受到奖励。
八、保险诈骗犯罪 保险诈骗罪是指准备或提出虚假的证明，意图欺骗保险人，以便根据保
险合同骗取保险赔偿的行为。保险诈骗主要有以下三个类型。
（一）纵火保险诈骗 此种罪行的典型形式是建筑物所有人纵火焚烧该建筑物，从而骗取对该
建筑物的保险金。通常情况下是依据放火罪的有关法律条款对其起诉，如果 还有保险诈骗罪的指控，则二罪并罚。这是因为放火罪的刑罚等级重于保险 诈骗罪。
（二）车辆保险诈骗
此种罪行主要包括：提出虚假证明，谎称车辆被盗；提出虚假证明，谎 称驾车人或乘车人受伤；制造或伪造车辆事故；注册登记不存在的车辆，然 后谎称被盗；等等。
（三）生命保险诈骗
此种罪行主要有两种情形：（1）设计亲属死亡，尔后按既存入身保险合 同取得人身保险金。 （2）对非亲属，事先与某人合作建立某种可保险的特 殊关系，继而为该人进行人身保险，此后杀害该人以便取得人身保险金。司 法实践中，对这种犯罪往往同时控告谋杀和保险诈骗两项罪名。
九、商业间谍
商业间谍，是指以牟取商业利益为目的，窃取、刺探竞争对手的商业秘 密的行为。所谓商业秘密，是指能被用于工商活动产生经济利益的工艺配方、 式样、程序、设计和信息的总称。商业秘密的拥有者能够取得对竞争对手的 商业优势。商业秘密具有独占性和秘密性，非经其所有者同意不得擅自转让 或非法盗用。本世纪六十年代初，联邦法院开始对盗窃商业秘密的行为追究 刑事责任，所依据的法律主要是《国家被盗财产法》（the Nation-al Stolen Property Act），该法律被汇编为《美国联邦法典》第 18 篇第 113 章（第
2311 节至第 2318 节）。第 2314 节规定以下行为均为犯罪，处 1 万美元以下 罚金或 10 年以下监禁，或者并处两罚：1．在州际或对外贸易中运送价值 5000 美元以上的货物、物品、商品、证券、货币，且明知其为盗窃、侵占或诈骗 所得；2．设计或意图设计欺骗计谋，或者为了通过虚假或欺骗性理由、陈述 或承诺取得钱财，运送或导致运送价值 5000 美元以上的钱财，或者通过执行 或隐瞒欺骗性计谋，诱使他人在州际贸易中运送或旅行推销价值 5000 美元以
上的钱财；3．怀有不法或欺骗意图，明知是伪造、篡改、假冒的证券或印花 税，而在州际或对外贸易中予以运送；4．怀有不法或欺骗意图，在州际或对 外贸易中运送伪造背签的旅行支票；5．怀有不法或欺骗意图，在州际或对外 贸易中运送任何可用于制造假冒伪造证券或印花税的工具、器械等设备。依 据上述规定，对非法运送被盗财产进行指控，应具备四个要件：（1）有运送 盗窃、侵占或诈骗所得钱财的行为；（2）运送是在州际或对外贸易中进行（这 是联邦刑事管辖的根据）； （3）运送的对象为货物、物品、商品、证券或 货币；（4）被运送的钱财的价值须在 5000 美元以上。对盗窃商业秘密的行 为根据《国家被盗财产法》进行刑事追诉，遇到的主要问题是：商业秘密是 不是该法所指的“货物、物品或商品”？美国联邦法院认为，商业秘密具有 使用价值，可作为贸易活动中的买卖对象，因此它具有商品特性，可以视为 商品（财产）。这是典型的法律适用的扩张解释。
各州也相继援引传统的盗窃罪法起诉盗窃商业秘密罪行，有的州则制定 了专门的惩治盗窃商业秘密罪条款，这就免除了将商业秘密解释为财产（商 品）的麻烦。
对商业间谍行为的指控，有时可依据《联邦窃听法》（the Federal Wiretap Law）进行。该法是为了遏制滥用电子监听手段进行非法窃听而制定。该法主 要适用于政府的非法窃听行为；也常用来指控个人（包括法人）进行的非法 窃听行为，包括商业窃听行为。该法破编入《美国联邦法典》第 18 篇第 2511 节。该节规定下列行为均构成窃听罪，处 1 万美元以下罚金，或 5 年以下监 禁，或者并处两罚：
（1）故意窃听、企图窃听或者促使他人窃听或企图窃听任何电信或口头
通讯；
（2）故意使用、企图使用或者促使他人使用或企图使用任何电子、机械 或其他设备窃听口头通讯；
（3）明知是通过违反本节规定窃听电信或口头通讯得来的信息，而故意
向他人公开或企图公开这些电信或口头通讯的内容；
（4）明知是通过违反本节规定窃听电信或口头通讯得来的信息，而故意 使用或企图使用这些电信或口头通讯的内容。
根据司法实践，第 2511 节非法窃听罪按被窃听对象不同可分为四类：
（1）雇主对雇员进行窃听；（2）对商业竞争对手进行窃听；（3）对政敌进 行窃听；（4）对税务局审核工作进行窃听。
十、其他经济犯罪
（一）商业贿赂罪 纽约州商业贿赂法给商业贿赂罪下的定义是：“凡未得雇主或委托人同
意，商议提供、已经提供或同意提供给雇员、代理人或受托人以利益，意图 影响这些人实施涉及雇主或委托人的利益的行为。”该法同时规定，雇主或 委托人的雇员、代理人或受托人索取、期约或同意接受这种利益的行为，也 构成商业贿赂罪。前项为行贿，后项是受贿。商业贿赂通常为轻罪。
（二）诈骗消费者犯罪 根据审判实践，诈骗消费者的犯罪形式多样，大致有：预付金诈骗、艺
术品诈骗、诱饵换卖诈骗、连锁介绍销售诈骗、分类电话簿诈骗、函授学校
诈骗、职业安置诈骗、经销权诈骗、地产诈骗、改善居住条件诈骗、医药诈 骗、篡改汽车计程仪诈骗、税务减免诈骗、收债诈骗等。①
第四篇 刑罚及其执行
第十一章 刑罚理由和刑罚种类 第一节 刑罚的正当理由
刑罚（punishment）一向是国家管理活动中至关重要的一部分。关于实 施刑罚的道义原则一直存在着争论，最根本的问题是刑罚的社会机制为什么 是正当有理的。第二个问题是关于具体案件中刑罚实施的必要条件。第三个 问题是关于对具体犯罪和犯罪人的刑罚轻重程度的适当性。
被誉为传递美国刑法最新信息的《犯罪和司法全书》（1983 年）认为， 关于论证“刑罚的正当理由”（ justification ofpunishment ）的占优势 地位的两种理论是报应主义 （ retributivism ）和功利主义
（utilitarianism），同时符合报应和功利标准，对说明刑罚的正当理由是 必须的。功利标准说明是否应当存在刑罚制度；报应标准说明谁应当受到刑 罚。
一、报应主义
（一）概念 为什么做坏事的人应当受到惩罚？多数人的朴素回答是“应当受到惩
罚”或者“刑罚是对他们造成的危害的报答”。这是人类根深蒂固的社会公
正感情，它存在于迄今为止的一切文化形态中。报应主义者提出了一种符合 这种感情的哲学理由：侵犯了他人权利的人应当承担道义责任，受惩罚就是 承担责任，刑罚恢复被破坏了的道德秩序。康德（1724—1804 年）系统地从 哲学伦理学上阐明了报应刑罚思想，他主张：“即将解散的岛屿社会，仍然 应当处决其最后一名杀人犯。”社会不仅有权惩罚应当受到惩罚的人，而且 也有义务这样做。康德认为，没有惩罚应受惩罚的人就等于把罪恶留给了社 会。按照黑格尔（1770—1831 年）的观点，刑罚是对作为理性人的犯罪者的 回敬，给犯罪者以有权得到的东西。黑洛尔认为，犯罪是对法的否定，刑罚 是对犯罪的否定，即对法的否定之否定，为“法的复归”。报应理论的哲学 基础是罪刑关系，即罪与刑之间的因果关系。哲学上的因果报应思想，与刑 罚执行追求普遍威慑（一般预防）是合拍的。贝卡利亚和费尔巴哈在罪刑关 系理论上为报应主义，刑罚（行刑）目的上则注重一般预防。
报应理论简要说来就是，刑罚之所以是正当公道的，因为社会应当给损 害社会的人以损害；只是被定为有罪的人才应当受到惩罚；刑罚轻重应当同 犯罪行为对社会的危害程度成比例。这是以牙还牙、以眼还眼的原始观念的 流传。罪与刑相称导源于罪与刑相报，而罪刑相称（罪刑相适应）原则是当 代刑事立法和刑事司法的一个重要基础，是维护法制和保障公民权益不受侵 犯的基本保证。因此，只要存在刑法，只要存在公正司法，就必然在一定程 度上存在刑罚的报应思想。诚然，报应理论也存在一些麻烦问题。
（二）对传统报应理论的质疑 罪刑报应理论的哲学基础原本是因果决定论（determinism）。报应就是
因果相报，因产生果，果由因决定。罪是因，刑是果，有罪之因产生（决定）
痛苦的结果（刑）。而有罪行为（刑罚之因）对引起它发生的因素来说又是 果；这个有罪之果又有其有罪之因。根据因果关系论，一个有罪行为是由许 许多多不幸原因引起（决定）的。不幸之因越大，引起的有罪行为也越大。 据此推论，便可得出这样的结论：以最广阔的社会历史为背景，杀人犯比小 偷更是不幸的受害者，而这个结论同朴素的报应思想是大相径庭的。因此， 报应理论只得从前门迎进因果决定论，又从后门把它驱逐，换来一个自由意 志论（free will）。由于人的意志是自由的，你可以选择好的，也可以选择 恶的；你既然干了坏事，就应当受惩罚。逻辑上的矛盾是报应主义在理论上 的一个麻烦问题。
其次，即使承认了作为道义责任基础的自由意志论，也并没有扫除接受 报应主义理论的全部障碍。一个人很少能够有把握地判断他人的道义罪恶， 而且也很难否认这样的事实，即干着相似坏事的人们之间，道义罪恶却相差 甚大。因此，以道义罪恶作为报应根据这一原则常常难以贯彻。实际上主要 是依靠对行为的社会判断作为报应的根据。
最后，并不是所有反映严重道义罪恶的行为都受到刑罚制裁，虽然多数 反映出严重道义罪恶的行为要受刑事处罚，但是有些则不必。这种差别和变 化，是无法用“刑罚目的是矫正道义罪恶”来解释的。实际上国家惩罚犯罪 人的目的不是，至少基本上不是恢复道德秩序。
（三）侵犯社会规范
报应理论也和其他刑法学说一样并不是一成不变的。一种不同于传统报 应主义的报应理论是：犯罪人所以应当得到刑罚是因为他们侵犯了由社会建 立起来的规范，侵犯社会规范的程度由犯罪的行为和行为造成的结果的严重 性来测定，社会据此决定如何对待犯罪人。这个理论避开了对把矫正道德罪 错作为刑法职责的批评，同时也卸掉了司法官员肩上的查明道义罪恶程度这 一难以胜任的担子。这种理论比较符合现行刑罚实践情况。
二、功利主义
强调社会福利的功利主义刑罚思想，认为刑罚是法律的产物，而法律又 是国家的一个工具。刑罚给犯罪人以痛苦，施加痛苦的限度是使受刑人以后 不想再去犯罪，以及使其他可能犯罪的人看到犯罪人的痛苦而不敢去犯罪。 总之，社会要尽可能免除犯罪之害。
社会利益，即大多数人的最大利益，是刑罚轻重的衡量标准，也是刑罚
的目的。功利主义的社会福利思想远在古代就已出现，如柏拉图、亚里士多 德、托马斯·阿奎那等，后来有霍布士，英国哲学家、法学家边沁（1748—
1832 年）则进一步系统化，构造了一个完整的理论。多数美国学者认为，贝 卡利亚（1738—1794 年）的刑罚思想虽有明显的报应因素，但是基本上属于 功利主义类型。①
刑罚的功利主义理论在本世纪的大部分时间里统治着美国的刑法理论。 根据边沁的古典功利主义，一个行为或一种社会实践在道义上是否合乎需
① 关于贝卡利亚的刑罚思想，在美国学者中间存在两种不同看法，这里说的是一种观点。另一种观点正相
反，认为它基本上是报应主义类型，虽然带有比较明显的功利主义色彩。其实，二者可以调和：在罪刑关 系上属报应思想，在刑罚作用上属功利思想。
要，取决于它能否比其他替代物更好地促进人类幸福。由于刑罚涉及痛苦（意 即和痛苦相连），只有当它达到的好结果超过犯罪造成的危害时，刑罚才是 公正合理的。按现代用语，“功利主义”经常被广泛地用于称呼那些“漂亮 的结果决定行为的美德”、“行为的评价标准是有用”、“结果好就是行为 好”的理论。下面一些当代主要的刑罚理论都可以被纳入功利主义范畴。②
（一）普遍威慑（general deterrence） “刑罚随着犯罪而来”这种认识使得人们不敢去犯罪，因而减少未来的
犯罪行为和由这种行为引起的不幸福和不安全。这种理论强调一般预防，通 过惩罚已经犯罪的人，使得可能犯罪的人知道犯罪的后果是痛苦（刑罚）， 为了不使自己遭受这种痛苦，最好的办法就是不去犯罪。边沁认为，普遍威 慑最能阻止有理性的自私自利者实行犯罪，借助合理完善的刑法典，刑罚给 犯罪人带来的损害应当超过犯罪得益。相应地，犯罪的诱惑越大，破案的机 会越小，刑罚就应当越严厉。
贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》（1764）一书中写道：“刑罚的公正性在 于它只包含足以威吓人们不去犯罪的那种程度。”“劳役刑的优点在于对旁 观者引起的恐惧大于受刑者，因为旁观者能考虑到全部的不幸时刻，而受刑 者由于眼下的痛苦而分散了对未来痛苦的思索。”
美国许多学者认为，刑罚固然有威慑作用，但是威慑强度并不是无限的，
它应当有一个限度。确定这种限度的因素是多方面的，而且也是可变的。威 慑强度超过了必要限度，那未为减少犯罪所付出的社会代价可能超过因减少 犯罪所产生的利益。
威慑不像报应那样，刑罚（惩罚）本身是目的，因而基本上没有刑罚效
果的证明问题。但是，对威慑理论来说，刑罚本身不是目的，威慑才是目的， 能否达到这个目的，就产生了效果的证明问题。在美国，支持这种理论和反 对这种理论的学者，通常采用调查统计、定量分析和实验（或准实验）的方 法来论证刑罚的威慑效果。
对威慑理论，既有拥护者，也有反对者。
反对威慑理论的主要理由是：
1．理论根据是康德关于“司法惩罚绝不能仅仅作为促进另一种利益的工 具”的观点，认为普遍威慑理论贬低人权。
2．事实根据是适用刑罚并没有减少犯罪，相反，犯罪率增长高于人口出
生率。
3．这种理论是鼓励重刑主义政策，有些学者举出美国南部刑罚重于北部 但南部犯罪率仍然高于北部的例子来说明重刑并不奏效。
支持威慑理论的人认为：
1．康德的观点同威慑理论不矛盾，康德说“不能仅仅作为??工具”， 并不是说“不能作为工具”，所以没有一概否定可以作为工具的意思。刑罚 的威慑理论和人权概念没有关系。
2. 如果没有刑罚威慑，那末犯罪率可能比现在更高（这一点既无法证 明，也无法反驳）。
② 大陆法系法学把刑罚理论归纳为报应刊和目的刑两大类，美国刑法理论归纳为报应主义和功利主义两大
类，除表述方法有差异（大陆法理论提“刑同目的”，美国理论提“刑罚理由”，如此等等）之外，实质 上是相同的。
3．可采取补救办法来防止重刑倾向的发生，而且，重刑主义同对某些严 重犯罪给予严厉制裁不是一回事。
（二）个别威慑（individual deterrence） 这种理论强调对犯罪人本人的特殊预防，由于对犯罪人判处刑罚，给予
痛苦，这种痛苦的经验使他以后不敢再去实施犯罪。根据心理学常识，一个 人的自身经验所造成的心理影响要比他人经验（即从理性上吸取教训）所造 成的印象深刻得多。所以，刑罚的个别威慑作用比普遍威慑作用更为明显。 为了使犯罪人以后不敢再以身试法，刑罚必须严厉到使痛苦在其心中超过犯 罪得利的程度。功利主义的个别威慑理论要求对累犯采取按其判刑次数逐级 加重刑罚的办法。
刑罚威慑理论（普遍威慑和个别威慑）是晚于报应理论而先于其他理论 的一种刑罚目的观。它把经过演变的罪刑报应思想作为自己结构的部分内 容，威慑理论被认为和报应理论有着某种“血缘联系”。从七十年代中期开 始，这种理论在美国重新得势，当然现在的威慑刑论同往昔的威慑刑论相比， 已经加进了一些新的表述方法。
（三）规范强化（norm reinfOrcement） 对年轻人来说，承认行为错误和害怕刑罚之间的界线是淡薄的。对于成
年人，这种区分较为明显。他们除了看到别人受罚有助于认识到行为的错误，
而且能够借此内化（internalize）社会已经建立的规范。通过影响个人（犯 罪的和没有犯罪的）道德良心，刑罚的适用能够加强社会规范（道德规范和 法律规范）。严厉的刑罚代表了社会对犯罪人行为的强烈谴责，因而起到道 德教育的重大作用。一个人遵守规范的道德义务感，在很大程度上取决于他 这佯的意识——按照这些规范行事他得到了公正待遇。如果有人从违反规范 而免受惩罚中得到好处，那末守法公民就可能产生不公正意识，从而想到要 是他违反法律也会得到类似好处。刑罚能够帮助公民确信法律对他们一视同 仁，从而强化公民的社会规范意识，起到预防犯罪的作用。
（四）丧失能力（incapacitation）
丧失能力，也叫犯罪遏制（restralnt）。这是一种关于监禁刑的直观的 刑罚理论，基本观点是犯罪人被关进监狱因而丧失了侵害社会的能力。这种 理论主张保留死刑，因为死刑是最彻底地永远地使犯罪人丧失犯罪能力。这 种理论还主张终身监禁不得假释。
（五）教养改造（reform）
教养改造，也称改过自新（rehabilitation）。这种理论认为刑罚能够 帮助改造犯罪人，使他们的犯罪欲望得以减少，也许还能使犯罪人成为对社 会有用的人。如果定罪和判刑能帮助犯罪人认识到他的罪错，那末定罪和判 刑本身就能起到改造自新的作用。改过自新通常被认为是积极的因素——弱 化犯罪人的反社会性。它既是刑罚目的理论，又是刑罚执行理论。各种心理 疗法以及更加激烈的干预（如精神外科），其目的在于抑制犯罪人的破坏性 心理倾向。此外，教育和职业训练也是促成犯罪人教养改造以及出狱后重新 社会化的重要手段和途径。这一理论的实现，很大程度上取决于行刑部门的 工作效能。由于复杂的社会、政治、经济原因，加上监狱运行质量差、效能 低，美国的犯罪率尤其是累犯率不得控制，这就大大地动摇了人们对教养改 造这一刑罚目的理论的信念。
（六）满足复仇（vengeance）
功利主义不同于报应主义，它不认为罪错行为必须得到严厉的反应（报 复），但是它也承认：如果缺乏这种“反应”的话，被害人、被害人家属和 亲友以及社会上的一些人将会感到沮丧。为满足这种愿望，惩罚犯罪人就被 看作为刑罚的一种合法理由。就这一点来说，它直接地增加了希望惩罚犯罪 人的那些人的幸福，同时也就减少了他们的不幸。国家对犯罪人判处刑罚， 有助于提高法律尊严，减少私人复仇的非法行为。这就是刑罚的一种功利考 虑。
根据功利主义观点，应处刑罚的行为是那些刑罚带来的好结果超过坏结 果的行为；应处刑罚的人是那些受惩罚有效用的人；刑罚的轻重不取决于“应 得惩罚”的抽象观念，而是取决于可以计量的“边际效用”，刑罚的每一额 外单位只有当它的利大于弊时才是公正合理的。功利主义者并不从平等罪过 得到平等刑罚这样的前提出发。就普遍威慑而言，对相似罪行给予相似刑罚 是适当的；但是从个别威慑考虑，刑罚个别化则更为重要，对不可救药的犯 罪人处以长期监禁，而对那些品格容易改变的犯罪人就不必判处长期监禁， 甚至可以立即释放（缓刑监督）。这一方面说明功利主义刑罚理论不同于报 应主义理论，另一方面也说明功利主义“大厦”中的某些具体理论（如两种 威慑理论）之间存在着一定的矛盾与冲突。
功利主义理论遭到报应主义者的责难。最主要的批评是哲学方面的，认
为功利主义刑罚理论把处理犯罪人当作达到某种社会目的的手段，而不是以 刑罚和犯罪人本身为目的，因而功利主义留下了惩罚无辜的可能性。功利主 义者回答，既然“刑罚”意味着“有罪”，那末惩罚无辜在逻辑上是不可能 的。在司法实践中惩罚无辜的事情是有的，正像放纵罪人也是有的一样，不 能归罪于功利主义理论，应该认清理论和实践的联系和区别。
三、混合理论
混合理论（mixed theory）也叫折衷理论，它是舍弃纯粹报应主义和纯 粹功利主义本身的弱点而吸取二者合理的要素所形成的最有说服力的刑罚理 论。这个理论的基本点是：（1）说明判处刑罚的基本理由是功利主义的。（2） 道德过错不应当受到刑事惩罚，除非惩罚对社会是有用的，并且这种道德上 原先是中立的行为可能被刑法包含。 （3）在适用刑罚时，“应得惩罚”
（deserts）的报应观念应当受到比功利主义思想更多的强调。简言之，混合
理论就是刑罚理由强调功利主义加上刑罚适用强调报应主义的折衷理论。这 种理论的短处是缺乏理论上的一贯性，它的长处是多元性和实践性。
（一）应得惩罚的可取性 每一种实际刑罚制度必须承认司法错误将导致惩罚无辜的可能性，故意
惩罚无辜是违背道德规范的。仅仅是不道德行为不足以构成适用刑罚的正当 理由，但是非法行为创造了社会的惩罚权，因为非法行为不存在无辜者。
“应得惩罚”（罪有应得）是报应主义的一个基本思想。决定刑罚轻重
（即适用刑罚）时应当从应得惩罚观念出发。对一个人的惩罚的严厉程度既 不得超过功利目的也不得超过罪错程度所认为公正合理的限度。根据这个原 则，一个人不应受到比他应当得到的惩罚更重的刑罚；也不应受到无效益的 刑罚，无论其罪错程度如何。然而，在某些情况下，这一原则未免僵硬。例 如，有些暴力犯罪人，他们的精神状况虽未达到完全免除刑事责任的地步，
也确实使他们减少了应受谴责性，但是也因此而使得他们有更大的再犯暴力 罪的危险性，以及较少接受威慑或者改造更新的可能性。也许在一个非常精 确的司法体制中，这类犯罪人可以得到温和适中的刑事惩罚以及持久形式的 民事看管；但是如果不具备这种理想的前提（达到这种水平的体制现在为数 太少），多数人赞同这类犯罪人可以得到比他们实际应得惩罚更重的刑罚。 又例如，对那些蓄意犯罪很难破案的犯罪人，出于威慑效果的考虑，判处略 为超过其个人犯罪程度的刑罚是合理的。在另外一种情形下，报应观点对某 些得失不平衡情况下适用刑罚也认为是公正合理的。根据通常的功利观点， 每个人的福利应当平等计算；然而那些故意犯罪的人的福利也许应当少于那 些守法的公民。犯罪者因其自身行为可能已经丧失了要求平等计算福利的权 利。例如，假定处死 100 个杀人犯能够拯救 70 个无辜者的生命。暂且不论其 他有关考虑，人们会相信那些无辜的人比故意剥夺他人生命的人有更大权利 要求保护他们的生命，因此人们会接受拯救 70 个无辜者的生命比剥夺 100 个杀人犯的生命更为值得的观念。这实际上也是一种报应思想。
避免无用的刑罚是功利主义的一个基本原则。这个原则有时会导致“示 范刑罚”，即在许多有关的犯罪人中选择少数有“代表性”的犯人给予刑罚。 然而，对相似的犯罪人给予不相似的处理，这是不公正的。在这种情形下， 体现报应思想的平等原则应当予以重视。
（二）功利目的的必然性
功利目的常常遭到指责，例如，有人认为“功利主义刑罚侧重于受刑人 将来如何动作”是不公正的，因为“不可能知道一个人是否需要特殊威慑或 教养改造”，“在判刑时把未来一系列的未知因素作为基础就可能导致不必 要的多余刑罚”；有人认为“满足复仇的目的是不可接受的”；还有人认为 “国家强迫个人改变个性是违反人权的”；等等。
诚然，功利目的应当受到必要的限制。独立的道义标准不仅限制刑罚的
轻重程度，而且限制刑罚的性质和功利目的。例如，拷打出于道义理由应当 被废除，不管在某些场合拷打有多么大的效用（功利）。
而且，经过长期实践，基于刑罚个别化理论和改造更新目的的不定期刑
副作用严重（诸如量刑和实际服刑方面的悬殊不公平），以及监狱的低效能 等原因，七十年代中期开始，美国对功利主义的教养改造理论产生了很大怀 疑，相应地出现了强调“应得惩罚”的定期刑运动。
但是，“个人复仇”发展演变成“国家刑罚”，毕竟是历史进步的必然
结果。个人复仇变成国家刑罚，这一变革本身就包含着某种超出复仇的功利 目的，如制止犯罪，维护法律秩序，等等。随着社会的发展，人际关系日益 复杂，国家管理职能的重要性也日益明显，作为国家管理手段之一的刑罚， 其功利主义考虑的根本基础正是在这里。也许可以这样认为，古典报应主义 刑罚同现代功利主义刑罚的主要区别在于：惩罚就是刑罚目的（报应主义）； 刑罚是国家管理手段（功利主义）。因此，如果用报应思想来一般地否定功 利目的，这是历史的倒退。尽管功利主义麾下的有些成员遭到批评，但是不 能一概否定功利主义刑罚理论。
可见，所谓有说服力的刑罚混合理论，其实就是用功利主义来说明刑罚 的基本理由，并主要从应得惩罚的角度来考虑刑罚的轻重程度。可以这样理 解混合理论——受到报应主义制约的功利主义。这就是当前美国多数人接受 的刑罚理论。
第二节 刑罚种类
监禁、缓刑、罚金，是美国各司法区都有的刑罚种类。死刑、赔偿，这 两种刑罚在少数州里并不存在。另外，还有一些刑罚只存在于个别的州，如 鞭笞（whipping ）、枷刑（pil1ory）、放逐（exi1e）①、没收财产（forfeiture
of estate）①等。
一、罚金
罚金（fine）作为一种刑罚，既可以独立适用，也可以附加适用。在美 国，罚金通常作为轻罪和违警罪的惩罚方法，对比较严重的罪往往只能和监 禁刑一起适用。
罚金的数额，依据犯罪的性质和程度而定，在某些经济犯罪中（如违犯 反托拉斯法的案件）对每条罪状可以高达 1 万美元。罚金的数额，各司法区 的规定不尽相同，如伊利诺州行刑法②规定，重罪的罚金最高不超过 1 万美 元，但是法人犯罪的罚金数额不受此限。
美国律师协会在 1968 年的一项正式建议中认为，除对以贪财为目的的重 罪外，其他重罪不得单处罚金。这主要是为了限制罚金的弊病。
罚金的基本弊端在于贫富犯人之间的实际不平等。对同样性质的犯罪处
以同样数额的罚金，对富人来说可能成为逃避监禁的途径；对穷人来说则是 难以偿付的沉重负担。 1970 年和 1971 年美国最高法院在其决定中多次指 出：“如果因被告人付不起罚金而易处监禁，是违反宪法的。”
二、赔偿
赔偿（restitution），在美国不同的司法区可能有两种不同的含义：（1） 对社会的赔偿，即“社区服务”，或称“社区劳动”。（2）对受害人的赔偿， 简称“赔偿”。
社区服务，就是判令犯罪入在社区从事一定时间的公益劳动。社区服务
已被一部分州规定为对付某些轻罪或违警罪的一种刑罚方法。赔偿受害人， 通常不是独立的刑罚，而是对犯罪人的一种处置，它一方面是对受害人的补 偿，平息受害人的愤怒，另一方面也是对犯罪人的教育。赔偿损失常常作为 缓刑的一个条件而被适用。
对受害人进行赔偿的法律规定，最早见于公元前十八世纪《汉穆拉比法 典》。早期英国有所谓“双重赔偿”制，判处刑罚表示犯罪人对国王的赔偿； 此外，还有犯罪人用实物对受害人进行赔偿。后来，对受害人的实物赔偿制 度被废除了。从道理上说，犯罪人侵害了受害人，是欠下了受害人的债，因 而赔偿是必要的，理所当然的。七十年代初，美国有些州，如明尼苏达、加 利福尼亚、夏威夷、伊利诺、纽约、麻萨诸塞、马里兰等州，建立了赔偿受
① 放逐是指国内放逐，而不是指驱逐出国境。
① 没收财产，在美国多数司法区容许在某些案件的刑事判决中作为一种民事处罚（civil pellalty）加以规 定，但不是独立的刑种。纽约州刑法典就是这样规定的。
② 美国有些州，如伊州等，刑罚种类、刑罚执行等内容并不规定在刑法典里。
害人制度。各州有各州的规定，大致可以归纳为三个类型：（1）明尼苏达模 式或称犯罪人赔偿模式。犯罪人同受害人订立合同，在附条件释放期间用其 劳动所得来补偿受害人的损失。 （2）马里兰模式或称国家赔偿模式。实际 上是受害人从社会福利基金中得到补偿。因为多数犯人都较贫困，无力赔偿。 这种模式的理论根据是保护公民免受犯罪侵害是国家的职责。（3）加利福尼 亚模式，或称犯罪人和国家共同赔偿模式，即从罚金（来自犯罪人，属于国 库）中抽出一部分作为对受害人的赔偿。
1984 年 10 月 10 日，美国国会通过了《联邦犯罪受害人法》，规定在财 政部内设立犯罪受害人特别基金，其部分来源于罚金，另一部分来自财政拨 款。基金由司法部掌握。特别基金的一半给各州用作赔偿犯罪受害人。
三、监禁刑
监禁刑（imprisonment）分有期监禁和终身监禁两种。
终身监禁（life imprisonment），其严厉程度仅次于死刑。被判终身监 禁的犯罪人，如果服刑中表现良好，一般执行 10 年（或 15 年）后可以获得 假释。由于美国特殊的并罚制度，同一犯罪人可以被判两个以上终身监禁刑。 有期监禁刑，有些州的刑法典规定了比较合理可行的上限刑期，如 25
年、30 年、50 年等。有些州没有法定上限期，在审判实践中许可对犯罪人判
处超过 100 年甚至上千年的监禁，实际上等于终身监禁。 有期监禁刑又有定期的有期监禁（即定期刑）和不定期的有期监禁（即
不定期刑）两类。
定期刑，一般适用于较轻的犯罪，因而定期刑常常不超过一年。 不定期刑，是指法院宣告的监禁刑不是一个定数，而是一个幅度，如法
官判处某犯人 3 年至 15 年监禁。不定期刑主要适用于重罪犯和少年犯，对这
两种犯人适用的不定期刑，立法上的指导思想有所不同。 数罪并罚（punishment for multiple offenses）。关于监禁刑的并罚，
美国的特点是：
1．“数罪”概念的严格法定原则。通常情况是一个行为触犯一个罪名； 但有些情况是一个行为过程触犯两个或多个罪名，或者相同行为多次触犯相 同罪名，这些都构成数罪。例如，某人在同一次犯罪中一连杀死三个人，构 成三个杀人罪。某人撬开邻居窗子进屋偷走了一台电视机，构成两个罪，破 门入户罪和盗窃罪，因为这一行为过程触犯了法律上的两条罪名。又例如， 某人威逼一女子，让她跟到他家之后，进行了强奸，则构成绑架和强奸两个 罪。
2．“并罚”制度的有罪必罚理念。上述数罪概念加上有罪必罚原则，因 而出现了两个奇特现象：（1）有期监禁刑的无期化，例如，田纳西州摩根监 狱一名犯人杰姆于 1970 年被判 318 年监禁。 1984 年 1 月有一名犯人竟被判 处超过 1000 年的“有期”监禁。 （2）一个被告人同时可能被判两个以上终 身监禁刑。可见，有罪必罚就是数罪的刑罚简单相加。
从五十年代起，美国有许多州的数罪并罚制度在原有基础上又出现了另 一种模式——重刑吸收轻刑。
数罪并罚在当前美国，以相加原则为主或者以吸收原则为主，都只是少 数司法区，差不多半数的司法区采取相加和吸收并行办法。
相加刑期（consecutive terrns ）和吸收刑期（Concurrentterrns）① 如何计算？如果数罪都是定期刑，计算起来是简单明了的，那末不定期刑怎 样计算？
（1）连续相加——数刑下限相加，数刑上限相加，决定应执行的刑期。 例如：
（2）合并吸收——数刑的下限和上限各自采取以重吸轻的办法决定应执 行的刑期。例如：
什么情况下采用吸收办法，什么情况下采用相加办法？有些州的法律把 决定权授予法官。例如，纽约州刑法典是这样规定的：在数罪并罚时，法院 对合并吸收还是连续相加这两种办法有自由裁量权；如果法院没有在判决中 明确规定，则按下列规定处理：
（1）对不定期刑的数罪并罚，采取吸收原则，数个不定期刑的上限和下
限中均以最高的一个为准，从而决定应执行的不定期刑。
（2）对定期刑的数罪并罚，以及定期刑和同时判处的不定期刑，采取吸 收原则；定期刑和不是同时判处的任何其他刑的并罚，采取相加原则。①
（3）一个行为触犯几个罪名的数罪并罚，采取吸收原则。
（4）对二级暴力重罪犯、二级重罪犯、持续暴力重罪犯和持续重罪犯判 处的不定期刑的数罪并罚，采取相加原则。②
（5）在审前提讯（arraignment）之后的保释期间又犯重罪的，前后罪
所判之刑应当相加执行。
（6）数罪（不含一级重罪）均为不定期刑而采取相加原则时，决定应执 行的上限总计期最高不超过 30 年（如果被告人为少年，不超过 15 年）；下 限总计期不超过上限总计期的一半。
（7）对少年犯所判处的数个不定期刑的并罚，一般原则是采用吸收办
法。
在同一案中，可以同时适用相加刑期和吸收刑期两种方法。例如，某人 犯三项罪，其中二罪刑期采取吸收法，另一罪刑期与之相加，实际结果便是 “限制加重”。
四、间歇监禁刑
① consecutive terms 直译为连续服刑，意思是相加刑期；concurrent terms 直译为同时服刑，意思是吸收
刑期。
① 有些州规定，轻罪和违警罪的定期刑的并罚，采取相加原则，但总计不得超过一年。
② 根据纽约州法律规走，一级重罪可判终身监禁，一级暴力重罪可判死刑，所以实际上不发生并罚问题。
间歇监禁刑（intermittent imprisonment ）存在于一部分州，是一种
独立的刑罚方法，它是从有期监禁刑演变而来的。 所谓间歇监禁，就是被判刑的犯人在一定周期（一日或者一周）的一定
时间（白天或黑夜，平日或周末）内在监所服刑，其余时间在社会上工作、 学习和生活。例如，判处一个有职业（工作或学习）的交通犯罪者以间歇监 禁刑，往往可以令其平日在社会上工作或学习，周末回监狱服刑，因为交通 事故多数发生在周末。这样，既惩罚了犯罪人，减少了周末交通事故发生的 可能性，也没有影响受刑人的工作或学习，减少了因丧失工作或学习机会而 可能造成的社会负担。又例如，判处一个有家累的女犯以间歇监禁刑，常常 是让她白天在监所服刑，晚上回家照料孩子（孩子在白天上学或上托幼园， 晚上都要回家）；或者相反，让她晚上去监所服刑，白天在家照料孩子，如 果因经济原因孩子上不起托幼园，丈夫在白天又要上班，待到晚上丈夫下班 便可以在家照料孩子。总之，犯人何时在监所服刑，由法院根据被告人具体 情况而定，在判决书上写明。
间歇监禁是一种定期刑，期限须在判决书上确定。 间歇监禁刑的适用对象一般是罪行较轻的非暴力罪初犯。累犯、惯犯以
及暴力犯，通常不适用这种刑罚。
被判间歇监禁的犯人，在服刑期间重新犯罪，或者违反法院规定要求而 犯人所在单位提出书面材料的，原判法院便可改变或撤销间歇监禁，易判普 通监禁刑。
五、死刑
死刑（capita1 punishment）在人类历史上正式遭到广泛责难的时代始 于资产阶级革命时期。“废除死刑”被当作向封建专制统治进行斗争的一个 有号召力的政治武器。资产阶级取得政权之后，为巩固其统治，仍然把死刑 作为维护其法律秩序的有力工具。但问题还有另一面。在资本主义发达国家， 尤其是在保存死刑的发达国家，死刑的保存与废除，一直是一个争论激烈的 问题，美国情况也是如此。
（一）死刑的废与存
自十八世纪以来，反对死刑的呼声在美国总是断断续续出现。反对死刑 的第一个浪潮开始于十九世纪三十年代。按当时的说法是“反绞刑运动”， 支持这一运动的有一些有影响的人物，其中包括两位美国总统。当时反对死 刑的主要矛头是针对死刑的执行方法。1833—1835 年间有 5 个州（纽约、新 泽西、马萨诸塞、宾夕法尼亚和罗德岛）把执行死刑的地点由公开场所移到 了监狱的院内。到 1849 年己有 15 个州取消了当众执行死刑的办法。反对死 刑运动到十九世纪四十年代达到了高潮。密执安州于 1847 年通过法律对叛国 以外的所有罪废除了死刑。这在英语世界是首次废除死刑。随后仿效密执安 州做法的有罗德岛州（1852）、威斯康星州（1853）、衣阿华州（1872）和 缅因州（1876）。此后反对死刑运动趋向微弱。直到本世纪初，又再次出现 废除死刑的浪潮。堪萨斯（1907）、明尼苏达（1911）、华盛顿（1913）、 俄勒冈（1914）、南达科他、北达科他、田纳西（1915）、亚利桑那（1916）、 密苏里（1917）等 9 个州先后废除了死刑。但是在随后的 20 年里，上述各州
中又有一部分恢复了死刑。六十年代是本世纪法制史上废除死刑的第二个高 潮。俄勒冈（1964）、纽约（1965）、西弗吉尼亚（1965）、佛蒙特（1965）、 新墨西哥（1969）等州，或者是废除死刑，或者是把死刑限制到某几种杀人 罪这样极小的范围。到七十年代，有的州又恢复了死刑。据 1983 年的统计， 保留或恢复死刑的有 38 个司法区。
（二）死刑适用情况
自 1930 年至 1980 年的半个世纪里，经法院判决并执行死刑的人数为
3860 人，其中因谋杀罪被处死刑的有 3335 人，占 86％；强奸罪有 455 人，
占 12％；其余 70 人包括武装抢劫、绑架、破门入户、故意破坏、重伤、间
谍 6 个罪，占 2％。被执行死刑的几乎都是男犯，女犯只有 32 人。在全部被 执行死刑的犯人中 54％为非白种人，在被执行死刑的强奸犯中 89％为非白种 人。从这个全国记录来看，三十年代中期达到顶峰，1935 年执行 199 人，这 是美国刑事记录上最高的一年。此后是稳步下降的趋势，三十年代平均每年
为 167 人，四十年代平均每年 128 人，五十年代平均每年为 72 人，六十年代 平均每年为 19 人，七十年代总共 3 人。
自三十年代以后直至七十年代，死刑执行数虽然明显递减，但是死刑判 决数并没有显著下降。六十年代每年平均判决死刑 113 人，七十年代每年平 均为 160 人。①到 1995 年 1 月 31 日，美国监狱中有 2976 名死刑犯。②
六十年代和反对越南战争浪潮同时兴起的人权运动，是当时美国掀起反
对死刑运动的社会背景。从 1967 年 7 月起全国实际上停止了死刑执行。1972 年，美国最高法院就三件死刑上诉案所作出的决定认为这几个案件的原审判 决违反美国宪法第八条修正案“禁止残酷的和异常的刑罚”精神。这一决定 虽然不能解释为在原则上反对任何死刑，但是由于它是在反对死刑的浪潮中 作出的，所以对各州实际上是有影响的，最明显的表现在当时许多保留死刑 的州都纷纷限制死刑的适用范围。 1976 年，最高法院又在涉及 5 名杀人犯 上诉案的一项决定中指出，原审死刑判决不违宪。 1977 年 2 月，犹他州对 一名死刑犯执行了死刑（该死刑犯拒绝上诉，并且要求对他执行死刑）。这 样，结束了美国刑事司法史上连续 10 年不执行死刑的时期。此后至 1995 年
4 月，执行死刑的犯人达 272 人。①
死刑执行的恢复，主要原因是社会治安问题严重，犯罪率增长，特别是 严重罪案直线上升。 1981 年，美国杀人犯罪率达万分之一，比 1965 年的万 分之零点五增长了一倍。在治安形势恶化情况下有必要强调刑罚的威慑功 能。一般认为死刑是所有刑罚方法中威慑力最大的一种，民意调查也反映出 这种动向。1966 年盖洛甫民意测验表明，全美国赞成死刑的占 42％，反对死 刑的占 47％。1981 年又作了一次民意调查，赞成死刑的上升为 70％，反对 的下降为 25％。1983 年 9 月芝加哥大学所作的一次调查的结果同 1981 年盖 洛甫测验相似，赞成死刑的比例数又略有上升。治安情况和公众意向是立法 机关制定法律和司法部门执行法律时必然关注的基本依据。近年来，死刑执 行数有回升趋势，尽管增长的绝对数极为有限。
（三）死刑执行程序
① 以上数字均见 S．N. Kadish 主编：《犯罪和司法全书》（1983 年）第 134—138 页。
② 据法新社华盛顿 1995 年 4 月 8 日电讯。
① 据法新社华盛顿 199S 年 4 月 8 日电讯。
美国有其独特的死刑执行程序。执行程序各州都有一些细微差别，大体 共同的基本程序是：
1．判决死刑的法官作出死刑执行令，指出执行死刑的星期。执行令交给 执行死刑的那个监狱的监狱长。具体日期由监狱长决 2．判决法官必须同时 向州长送交一份死刑执行声明。州长有权就此声明征求州最高法院和州检察 长的意见。州长如果认为有必要，有权决定缓期执行死刑。一旦死刑缓期执 行，如果以后再要执行，则必须根据州长的死刑执行令。3．发现死囚有精神 病，州长应指定一个同死囚无利害关系的精神病医生小组进行鉴定。如果鉴 定小组证明死囚确有精神病，州长命令将此死囚交精神病医院，直到精神病 治愈后再执行死刑。4．发现女死囚怀孕，应指定医生小组进行检查，如果确 实怀孕，州长则作出决定缓期执行死刑，或者可以把死刑减为终身监禁（有 一些州许可这样做）。
5．执行死刑的地点一般应在监狱之内。监督死刑执行的人员有监狱长、 法院法官、检察官、医生小组和一定数量的公民代表，如果死囚提出要求则 可以有神职人员到场。死刑执行完毕，医生立即进行检验，并签署验尸报告； 所有在场人员也必须在执行报告上签名。执行报告和验尸报告一并送判决法 院。医生检查之后，应当在尸体上覆盖足量的生石灰，立即送到指定墓地埋 葬，在墓地不得进行任何宗教仪式。对此项规定，凡违反者均构成轻罪。
据 1983 年统计，美国执行死刑的方法有电椅（18 个司法区）、煤气室
（9 个司法区）、绞刑（3 个司法区）、枪决（3 个司法区）、注射（5 个司 法区）等五种。
六、刑罚结构
刑罚结构是指不同刑罚种类在刑罚体系中的比例组合。在西方世界中， 美国刑罚属重刑结构。约四分之三的州保留死刑，可判死刑的罪多达 10 个左 右。由于死刑的存在，普遍提高了监禁刑的量，法定刑上限有的州高达 30 年甚至 60 年（在加重处罚条件下），囚犯平均刑期在九十年代初已超过 50 个月，监狱监禁率为全世界第二位，仅次于俄罗斯。据美国司法统计局 1994
年 10 月 27 日的报告，截止于 1994 年 6 月底，美国监狱在押犯人（不含看守
所待审人犯）总数突破百万大关，达 1012851 人，与全国人口之比超过万分 之四，比 10 年前（1984 年）超出两倍多。①
美国严重的暴力犯罪是导致出现重刑结构的主要原因。据 1991 年一项研
究报告称，美国的杀人案件是德国、法国、英国、加拿大和日本五国总和的
2．5 倍，而美国人口比五国人口之和少 1 亿。
① 见 1994 年 10 月 28 日《纽约时报》。
第十二章 刑罚制度
刑罚制度，包括量刑制度和行刑制度（指监禁刑执行制度）。
第一节 量刑制度
量刑制度（sentencing system）直接影响刑罚效能，所以它在刑法中始 终占着至关重要的位置，理所当然地受到国家的重视。
一、量刑模式
量刑模式指刑罚裁量的类型。美国的量刑模式有四种：
1．立法模式。即法律上对犯罪行为规定了绝对确定的刑种和刑度，法律 没有给法官量刑上的自由裁量权。例如，在废除了死刑的一些州里，法典规 定“一级谋杀罪判处终身监禁”，在司法实践中凡遇一级谋杀罪都应当判处 终身监禁。可见，量刑上的立法模式，就是量刑权掌握在立法机关手里。实 际上，立法模式只存在于个别罪。绝对确定刑的法理基础是罪刑报应原则， 没有考虑刑罚个别化。
2．司法模式。即法律上对犯罪行为规定的是相对确定的幅度刑，法官对 具体案件宣告的是确定刑（称“定期刑”）。例如，某州法典规定：“武装 抢劫初犯，判处 1 年至 10 年监禁。”法官根据案情，自由裁量后决定对该案 犯人判处 5 年监禁。根据这种模式，法官在量刑上拥有较大的自由裁量权。
3．行政模式。即法官对具体案件宣告的也和法律规定的一样，是相对确
定的幅度刑，称为“不定期刑”。法官可以： （1）按照法律规定宣告刑罚， 如法律上规定某罪处刑为 1 年至 10 年监禁，法官对具体案犯的判刑也宣告为
1 年至 10 年监禁；（2）也可以宣告法律上对该罪规定的上限刑期或者下限
刑期； （3）也可以在法律规定的限度内再宣告一个幅度刑，假定法律对某 罪规定的刑罚为 1 年至 10 年监禁，法官对本案被告人可以宣告判处 3 至 7 年监禁。
由于法官宣告的是不定期刑（indeterminate sentence），犯人实际执
行的刑期是由行政系统——假释委员会（通过监狱当局）来确定。可见，这 种量刑模式不仅法官有自由裁量权，而且行政系统更有自由裁量权，所以称 这种量刑制度为行政模式。
4．混合模式，也称司法、行政混合模式。在许多州，对轻罪的量刑采用
司法模式，法官宣告定期刑；对重罪的量刑采用行政模式，法官宣告不定期 刑。
就目前美国现状而言，主要量刑模式是行政模式——不定期刑。现代刑
法理论认为，刑罚的目的是威慑、改造犯人，预防重新犯罪，以便收到维护 法律秩序的功效。人是可变的，改变人的行为的主观和客观因素是很复杂的， 因此法官在判刑时很难预先规定一个犯人改恶从善的确切时间。所以，法官 不必宣告确切的定期刑，只需规定一段矫正心理和行为的可以伸缩的期限， 早更新早出狱，晚更新晚出狱，服刑期限长短的主动权操在犯人自己手里。 从理论上说，不定期刑是符合现代刑罚个别化原理的，有利于调动犯人改造 更新的主动性和积极性。不定期刑是现代刑法理论的产物。
不定期刑思想首先在十八世纪德国提出（将不定期刑作为保安处分的基 本方法），但全面讨诸实践的却是美国。1870 年，在辛辛那提城召开全国监 狱会议，加拿大和南美洲也派代表出席了这个会议。会上高唱不定期刑调子。
底特律监狱长布罗克韦①提出的《真正的监狱制度的理想》这篇论文引起了与 会者的极大兴趣，对推动美国量刑制度向不定期刑模式发展起了重要促进作 用。1876 年纽约州通过的《爱尔密拉教养院法令》规定对青少年犯（16 至
30 岁）实行不定期刑，这被认为是第一个不定期刑的立法。此后不定期刑扩 大适用到普通成年犯人。纽约州的做法很快被其他州仿效。到本世纪四十年 代，美国多数州都采用了这种量刑模式，到六十年代末所有的州都广泛地实 行了不定期刑量刑制度。
不定期刑的显著特点是扩大法官、尤其是行刑部门在量刑和实际执行方 面的自由裁量权。这个特点，既可能产生好的结果——这是不定期刑制度提 倡者们的愿望；也可能产生坏的结果——其中主要的是出现量刑和行刑上的 轻重悬殊不公平（dispariiy），这已成为美国刑事司法制度中的一个突出弊 端。为了纠正这个偏向，从七十年代中期开始，美国出现了“定期刑运动”， 即量刑制度改革运动。
邮电诈骗是邮件诈骗（mail fraud）和电信诈骗（fraud bywire， radio，
or television）的中文简缩合称。概略说来，邮电诈骗就是借助邮件或电信 手段实施的诈骗行为。关于惩治邮电诈骗犯罪的立法主要是用来对付经济犯 罪。
（一）邮件诈骗罪是指通过邮件骗取金钱、财产或其他利益的犯罪。本
① 参见储槐植主编：《美国德国惩治经济犯罪和职务犯罪法律选编》，北京大学出版社 1994 年版，第 3、
4 页。
② 参见周密主编：《美国经济犯罪和经济利法研究》，北京大学出版社 1993 年版，第 95 页。
③ 参见同密主编：《美国经济犯罪和经济刑法研究》，北京大学出版社 1993 年版。第 98 页。
罪属联邦制定法罪，因为美国的邮政业务归联邦政府经管。本罪规定在《美 国联邦法典》第 18 篇第 1341 节（称《邮件诈骗法》）中。该法规定：“任 何人设计或意图设计任何骗术，通过虚假或欺诈性的理由、陈述、承诺的方 法以便取得金钱或财产，或者为非法使用假冒或伪造的钱币、证券、债券或 其他物品而将其出售、处置、租借、交换、改变、放弃、分配、提供、供应 或成交，并为了实施或企图实施这些计谋，而在邮局或经其授权的代理处投 递任何由其发送或传递的信件或其他邮件，或者从那里领取或接受这类邮 件，或者故意促使邮局按其指意传递这类邮件的，处 1000 美元以下罚金或 5 年以下监禁，或者两种刑罚并处。”
惩治邮件诈骗的立法（《邮件诈骗法》）最初颁布于 1872 年，后经多次 修订，现行规定修订于 1970 年。其基本目的是维护邮政系统的信誉，保障邮 政通信的畅通无阻和公正无欺。在现代社会，日常交往和商务联络，人们越 来越依赖邮政系统。因此，这一法律是《美国联邦法典》中运用频率最高的 法规之一。由于这个法律的外延具有一定开放性特点，检察官在根据其他专 门刑事法规起诉犯罪难以获胜的情形下，往往转而采用这个法律进行起诉。 构成邮件诈骗罪，须具备两个要件：存在诈骗计谋；为实施诈骗计谋而
使用了邮件。 诈骗计谋，是构成邮件诈骗罪的实质性要件。《邮件诈骗法》没有明确
界定诈骗计谋的概念，在司法实践中对诈骗计谋的范围的认定也经历了一个
曲折的过程。 1987 年，最高法院就联邦诉麦克纳利案作出裁决前，联邦法 院认定的诈骗计谋范围相当广泛，几乎可以包括一切形式的诈骗计谋，甚至 包括像贿赂、失信等与通常诈骗概念相去甚远的计谋。这种无限扩大诈骗计 谋范围的做法曾引起最高法院的关注。最高法院先是在 1987 年的麦克纳利案 中明确表示，《邮件诈骗法》只适用于非法获取金钱或财产的诈骗计谋，而 不包括公民要求政府良善的无形权利的诈骗计谋。但紧随麦克纳利案之后， 在卡朋特上诉案中，最高法院指出，尽管麦克纳利案判决将公民要求政府良 善的无形权利排除在外，但不等于说任何无形权利都不受《邮件诈骗法》保 护。只要是财产权利，无论它是金钱或财产等有形权利，还是机密商业信息
（被告人卡朋特侵犯了商业机密）或技术秘密等无形财产权利，都应受到《邮
件诈骗法》的保护，都可成为诈骗计谋的对象。美国国会在 1988 年颁布的《反 毒品滥用法》（The Anti-Drug Abuse Act）中又新颁布了一节邮件诈骗法规， 即《美国联邦法典》第 18 篇第 1346 节，该法明确规定，诈骗计谋包括“剥 夺他人要求得到忠诚服务的无形权利的计谋”。这一规定否决了最高法院所 持的立场。国会认为，最高法院的立场便宜了被指控剥夺他人要求得到忠诚 服务的权利的被告人。该法规自 1988 年 11 月 18 日正式生效。至此，对诈骗 计谋范围的认定，实际上又退回到麦克纳利案以前的老路上去了。
诈骗计谋具有多种形式，实质上是三种：（1）没有说明根据其职责应当 说明的有关事实；（2）用虚假的理由掩盖事实真相；（3）用贿赂、回扣、 敲诈勒索、伪证、逃税或者其他违反联邦法或州法的手段占有金钱、财产或 权利。
诈骗计谋的核心是故意欺骗，即被告人须具有通过隐瞒或歪曲重要的事 实损害他人、获取私利的意图。就本质而言，诈骗计谋本身就意味着被告人 一定程度的犯罪计划，就意味着被告人具有特定犯罪意图。据美国联邦法院 的意见，欺骗一词根本不需要定义，它与弄虚作假同样历史悠久，与人类智
慧一样多姿多彩。因此，除了故意欺骗外，诈骗计谋不受任何技术性标准的 限制。被告人的行为即使没有违反州或地方法律，仍可能被视为诈骗计谋。 被告人的行为甚至不必是一般法律意义上的诈骗，例如，某人利用其所处职 位在一次猜分比赛中领了先，尽管他没有违反任何特定法律规定，法院仍可 以以他违反了社会公平竞争的道德准则为由，裁决其行为受《邮件诈骗法》 管辖。①
共谋进行邮件诈骗，构成独立的罪。如果在邮件诈骗共谋之后又实地进 行了邮件诈骗行为，则构成两罪，即共谋邮件诈骗罪和邮件诈骗罪二罪并罚。 这样做，并不被认为违反《美国宪传》第五修正案禁止一罪两罚条款（the double jeopardy clause）。
（二）电信诈骗罪是指借助电子通信手段，如电话、电报、广播、电视 等骗取金钱或财产利益的犯罪。该罪被规定在《美国联邦法典》第 18 篇第
1343 节（电信诈骗法）中。该法规定：“任何人设计或意图设计任何骗术， 或为取得金钱和财产而借助虚假或欺诈性的理由、陈述、承诺的方法，在州 际或对外贸易中通过有线电、无线电或电视通信手段传送或促使传送任何文 字材料、符号、信号、图像或声音以便执行该骗术的，处 1000 美元以下罚金
或 5 年以下监禁，或者并处两种刑罚。”这是一个适用范围相当宽泛的罪名， 几乎可用来对付任何一种形式的通过电信进行的诈骗罪行，其限制性条件是 在州际贸易或对外贸易中使用电信。
五、破产诈骗犯罪
美国现行《破产法典》（the Bankruptcy Code）是 1979 年生效的，替 代了过去的《破产法》（the Bankruptcy Act）。其立法宗旨主要是在债务 人资不抵债申请或被宣告破产时，为债权人提供一种有效的公平分配债务人 资产的法律机制。同时也使债务人从不堪重负的债务压力下解脱出来，开始 新的生活。立法宗旨主要通过法典规定的以下途径来实现：清算债务人资产； 改组企业，并向债权人和其他当事人公平地分配股权。
破产诈骗犯罪主要有以下行为：
1．隐匿财产。指在有破产意向时或破产程序进行过程中，故意对托管人、 保管人、执行员或法院其他负责监督或保管财产的人以及债权人，隐匿属于 债务人资产的财产。
2．虚假宣誓。
3．作假证明。
4．贿赂主管破产程序人员。
5．伪造、毁坏、销毁有关文件。
6．侵占、挪用债务人的资产。具体指托管人、保管人或法院其他有关人 员欺骗性地侵占、挪用或转移属于债务人资产的财产或商业秘密，或者毁坏 属于债务人资产的文件。
7．故意强占破产财产，拒绝有关人员检查文件。
8．私分费用。指在破产改组程序中，利害关系人（债权人、债务人或该
① 参见周密主编：《美国经济犯罪和经济刑法研究》，北京大学出版社 1993 年版，第 144—145 页。以下
几项经济犯罪叙述中也引用了该书的若干资料，特此说明。
财产托管人及其代理人）欺骗性地与其他利害关系人协议，以便从破产财产 中为其有关活动支付固定费用。
前六种行为刑罚较重，处 5000 美元以下罚金，或 5 年以下监禁，或者并 处；后两种处罚较轻。
六、银行犯罪
银行犯罪是指银行及其工作人员实施的经济犯罪。银行犯罪有许多种 类，散见于多种银行立法中，现主要叙述被收进《美国联邦法典》第 18 篇中 的几种犯罪。
（一）银行贿赂 银行贿赂是一种业务（商业）贿赂。
《美国联邦法典》第 18 篇第 215 节银行贿赂条款在制定后分别于 1986 年、1989 年和 1990 年作过多次内容方面的修改，并大大提高了法定刑，罚 金刑上限从 5000 美元提到 100 万美元，监禁刑从 1 年提到 30 年。主体方面， 由银行泛化为金融机构。依照国会授权，联邦财政部对金融机构作了界定， 在美国国内的任何机构中从事与下列业务有关的活动者即属金融机构：银 行；证券经纪人；旅行支票汇票的发行人、销售人和赎买人；从事转让资金 业务的人；电报公司；由州或地方政府许可的年收入超过 100 万美元的赌场 或娱乐场所，包括其分部在内；受州或联邦银行管理机构监督的人；与汇票 业务有关的美国邮政系统。
修改后的第 215 节规定——凡实施下列行为之一的，处 100 万美元以下
罚金或者 3 倍于被给予、提供、允诺给予、索要、接受或同意接受的有价物 价值的罚金，或处 30 年以下监禁刑，或两罚并处，但是如果被给予、提供、 允诺给予、索要、接受或同意接受的有价物价值不超过 100 美元的，处 1000 美元以下罚金，或处 1 年以下监禁，或并处两罚：
（1）在从事与金融机构有关的商务交易时，腐化性给予、提供或允诺给
予任何有价物，意图影响或酬报金融机构的高级职员、董事、雇员、代理人 或受托人的；或者
（2）作为金融机构的高级职员、董事、雇员、代理人或受托人，腐化性
索要、接受或同意接受他人有价物，意图在商务交易活动中施予影响或取得 酬报的。
（二）银行挪用和侵占
《美国联邦法典》第 18 篇第 656 节规定了银行高级职员和雇员的盗窃、 侵占和挪用（misapplication）犯罪：
“银行的高级职员、董事、代理人、雇员，或其他与联邦储备银行或分 行有关的人，或国家银行的收款人或其代理人或雇员，或联邦储备机构或其 代理人或雇员，或联邦储备系统理事会的代理人或雇员，侵占、偷窃或任意 挪用款项、存款或上述银行的贷款，或委托给上述银行监管或保管的款项、 存款、资产或证券，或委托给上述机构的高级职员、董事、雇员或收款人保 管或监管的任何款项、存款、资产或证券的，处 100 万美元以下罚金或 30 年以下监禁，或并处两罚。但如果侵占、偷窃或挪用的数额不超过 100 美元 的，处 1000 美元以下罚金或者 1 年以下监禁，或者并处两罚。”
（三）银行虚设帐目
《美国联邦法典》第 18 篇第 1005 节规定——银行高级职员或雇员，在 国家银行或联邦提供保险的银行中，故意在帐册、报告或说明中设置虚假帐 目，意图损害或诈骗的，构成重罪，按 1989 年的修改，法定刑上限提高到
100 万美元罚金或 30 年监禁，或者并处两罚。
（四）虚假贷款申请
《美国联邦法典》第 18 篇第 1014 节规定了虚假贷款犯罪。此罪也像其 他许多经济犯罪一样属行为犯，即只要实施法律规定为犯罪的行为即为既 遂。本罪规定，只要行为人向银行提交了虚假贷款申请即为既遂，而未必实 际上已取得了贷款。构成此罪的要件是：（1）被告人向银行提出了虚假陈述；
（2）其陈述的主要事实是虚假的；（3）提出虚假陈述时处于明知的心态；
（4）其目的是为了影响银行的行为（意图取得贷款）；（5）虚假陈述的内 容可以是各种各样的。法律经 1989 年修改后，法定刑上限提高到 100 万美元 罚金或 30 年监禁，或者并处两罚。
（五）洗钱犯罪
《洗钱控制法》（the Money Laundering Control Act ）制定于 1986 年，是《反毒品滥用法》的一部分，它禁止实施或企图实施由特定非法活动 所得的金融交易。《洗钱控制法》的刑事部分被汇编入《美国联邦法典》第
18 篇第 1956 和 1957 节。
据有关机构于八十年代末估计，欧美毒品犯因贩毒每年非法收入高达
1000 亿美元以上，其中约 70％可能用于投资或者被洗净。 所谓洗钱，通俗说来，是指犯罪人通过银行把非法得来的钱财加以转移、
兑换、购买股票或直接进行投资，从而掩盖其非法来源和非法性质，使该资
金合法化的行为。通常使用的方法有：将钱存入海外银行，因为可以不必向 所在地政府呈报存款人的详细情况；先把钱存入本国银行，然后尽快以电汇 方式将此款项转到外国保密银行（即不向任何国家政府透露存款人名单的银 行）；从本地或外国证券公司买进股票，然后卖出；将钱购买合法赌场的筹 码，然后再兑换回现金，以表示钱是在赌场赢来的，使其合法化。
《美国联邦法典》第 18 篇第 1956 和 1957 节共规定了 4 种洗钱犯罪，法
定最高刑为 50 万美元罚金或 20 年监禁，或并处两罚。
七、证券诈骗犯罪
美国联邦有关证券的主要立法有：
1933 年《证券法》（Securities Act），通常被称做“证券法”或“1933 年法案”；
1934 年《证券交易法》（Securities Exchange Act），通常被称做“交 易法”或“1934 年法案”；
1935 年《公用事业控股公司法》（Public Utility Holding Com-Pany
Act）；
1939 年《信托合同法》（Trust lndenture Act ）；
1940 年《投资公司法》（Investment Company Act）；
1940 年《投资顾问法》（Investment Advisorv Act ）。 美国证券交易委员会负责上述法律的民事部分，美国司法部独自行使对
违反联邦证券法律的刑事控告权。证券交易委员会可以提出或建议对这类案
件提起刑事诉讼，并且可以派员参加司法部对这些案件的调查和起诉活动。 证券法和交易法是联邦证券法中最主要的法律，是美国“新政时期”立 法的重要组成部分，是 1929 年股市大危机之后为了适应当时的形势而制定 的。从实质上看，联邦证券法律就是反诈骗法。联邦证券法律与许多传统的 反诈骗立法也有不少重要的差异： （1）联邦证券法律的许多规则和条件都 必须由行政法规加以规定； （2）联邦证券法律将消除诈骗的责任完全置于 知道事实的人身上，从而抛弃了普通法的“买主自行当心”原则；（3）联邦 证券法律规定，沉默本身有时可以构成诈骗；（4）为了达到反诈骗目的，联 邦证券法律对于参与证券交易的各方规定了广泛的责任要求，凡是故意违反 这些要求的人，即使没有实际诈骗行为或诈骗意图，都可能被提起刑事诉讼。
证券，不仅包括股票和债券，而且包括票据、投资合同和各种投资。
（一）普通证券诈骗罪 普通证券诈骗罪，指《证券法》和《证券交易法》中规定的一般的反诈
骗条款，禁止的是与股票的提供、出售和购买等通常活动有关的种种欺骗行 为。普通证券诈骗罪的构成须符合以下三要件：
1．实质性的诈骗活动。有三种情形：（1）使用任何计划、方案或计谋 进行诈骗；（2）对重要事实和在制作报告时为了使报告不致被误解所必须的 重大事实做了不真实报告或漏报；（3）参与从事或将要从事欺骗性的交易、 活动或商业事务。规定这三种诈骗形式的目的是尽可能地包括证券交易中的 种种诈骗行为。
2．涉及证券的提供或买卖。
3．使用了州际贸易和邮电方法。这一规定是为了符合宪法上要求的行使 联邦管辖权的最低要求。
（二）其他证券诈骗犯罪
1．出售未注册证券罪。
2．注册登记中作虚假说明罪。
3．不正当使用出版物推销证券罪。
4．违反股票利润限额罪。
5．操纵股市罪。
6．向证券交易委员会提交的文件中作虚假说明罪。
（三）刑事责任 上述普通证券诈骗罪和《证券法》以及《证券交易法》中的其他证券诈
骗犯罪，经 1975 年国会修改后，法定最高刑均为 5 年监禁或（和）1 万美元
罚金。
（四）内部情报交易罪
内部情报交易（insider trading）罪早在 1934 年《联邦证券交易法》 中就有规定，但是对这种行为提起刑事诉讼是在 1978 年。此前，有关内部情 报交易的违法行为都是由联邦证券交易委员会以民事诉讼或行政程序进行处 理。在处理这类案件的过程中设置了一些处罚原则，成为后来刑事诉讼的重 要根据。其中最重要的原则是“或公开或避开原则”（abstain or disclose theory），即所有投资者对重要情报均享有同等权利，因此任何掌握内部情 报的人都必须：要么把它公之于众，大家享有；要么避开从事该项股票交易。 这是市场经济的诚实信用和公平竞争原则所要求的。
内部情报交易罪的构成要件是：
（1）行为人使用了州际贸易、邮电或国内证券交易所的设施；
（2）行为人是掌握内部情报的人；
（3）行为人使用的内部情报是重要的；
（4）这内部情报是尚未公开的；
（5）行为人进行了与证券买卖有关的欺骗活动；
（6）这欺骗活动是故意进行的。 内部情报交易罪的刑事责任：如果主体是自然人，可判处 10 年以下监
禁，并处 100 万美元以下罚金。如果是法人，可判处 150 万美元罚金，对于 有关人员可同时处以 100 万美元以下罚金或 3 倍于其受益的罚款。与内部交 易人同期买卖证券的受害人享有提出民事赔偿请求的权利；检举内部情报交 易活动的可以受到奖励。
八、保险诈骗犯罪 保险诈骗罪是指准备或提出虚假的证明，意图欺骗保险人，以便根据保
险合同骗取保险赔偿的行为。保险诈骗主要有以下三个类型。
（一）纵火保险诈骗 此种罪行的典型形式是建筑物所有人纵火焚烧该建筑物，从而骗取对该
建筑物的保险金。通常情况下是依据放火罪的有关法律条款对其起诉，如果 还有保险诈骗罪的指控，则二罪并罚。这是因为放火罪的刑罚等级重于保险 诈骗罪。
（二）车辆保险诈骗
此种罪行主要包括：提出虚假证明，谎称车辆被盗；提出虚假证明，谎 称驾车人或乘车人受伤；制造或伪造车辆事故；注册登记不存在的车辆，然 后谎称被盗；等等。
（三）生命保险诈骗
此种罪行主要有两种情形：（1）设计亲属死亡，尔后按既存入身保险合 同取得人身保险金。 （2）对非亲属，事先与某人合作建立某种可保险的特 殊关系，继而为该人进行人身保险，此后杀害该人以便取得人身保险金。司 法实践中，对这种犯罪往往同时控告谋杀和保险诈骗两项罪名。
九、商业间谍
商业间谍，是指以牟取商业利益为目的，窃取、刺探竞争对手的商业秘 密的行为。所谓商业秘密，是指能被用于工商活动产生经济利益的工艺配方、 式样、程序、设计和信息的总称。商业秘密的拥有者能够取得对竞争对手的 商业优势。商业秘密具有独占性和秘密性，非经其所有者同意不得擅自转让 或非法盗用。本世纪六十年代初，联邦法院开始对盗窃商业秘密的行为追究 刑事责任，所依据的法律主要是《国家被盗财产法》（the Nation-al Stolen Property Act），该法律被汇编为《美国联邦法典》第 18 篇第 113 章（第
2311 节至第 2318 节）。第 2314 节规定以下行为均为犯罪，处 1 万美元以下 罚金或 10 年以下监禁，或者并处两罚：1．在州际或对外贸易中运送价值 5000 美元以上的货物、物品、商品、证券、货币，且明知其为盗窃、侵占或诈骗 所得；2．设计或意图设计欺骗计谋，或者为了通过虚假或欺骗性理由、陈述 或承诺取得钱财，运送或导致运送价值 5000 美元以上的钱财，或者通过执行 或隐瞒欺骗性计谋，诱使他人在州际贸易中运送或旅行推销价值 5000 美元以
上的钱财；3．怀有不法或欺骗意图，明知是伪造、篡改、假冒的证券或印花 税，而在州际或对外贸易中予以运送；4．怀有不法或欺骗意图，在州际或对 外贸易中运送伪造背签的旅行支票；5．怀有不法或欺骗意图，在州际或对外 贸易中运送任何可用于制造假冒伪造证券或印花税的工具、器械等设备。依 据上述规定，对非法运送被盗财产进行指控，应具备四个要件：（1）有运送 盗窃、侵占或诈骗所得钱财的行为；（2）运送是在州际或对外贸易中进行（这 是联邦刑事管辖的根据）； （3）运送的对象为货物、物品、商品、证券或 货币；（4）被运送的钱财的价值须在 5000 美元以上。对盗窃商业秘密的行 为根据《国家被盗财产法》进行刑事追诉，遇到的主要问题是：商业秘密是 不是该法所指的“货物、物品或商品”？美国联邦法院认为，商业秘密具有 使用价值，可作为贸易活动中的买卖对象，因此它具有商品特性，可以视为 商品（财产）。这是典型的法律适用的扩张解释。
各州也相继援引传统的盗窃罪法起诉盗窃商业秘密罪行，有的州则制定 了专门的惩治盗窃商业秘密罪条款，这就免除了将商业秘密解释为财产（商 品）的麻烦。
对商业间谍行为的指控，有时可依据《联邦窃听法》（the Federal Wiretap Law）进行。该法是为了遏制滥用电子监听手段进行非法窃听而制定。该法主 要适用于政府的非法窃听行为；也常用来指控个人（包括法人）进行的非法 窃听行为，包括商业窃听行为。该法破编入《美国联邦法典》第 18 篇第 2511 节。该节规定下列行为均构成窃听罪，处 1 万美元以下罚金，或 5 年以下监 禁，或者并处两罚：
（1）故意窃听、企图窃听或者促使他人窃听或企图窃听任何电信或口头
通讯；
（2）故意使用、企图使用或者促使他人使用或企图使用任何电子、机械 或其他设备窃听口头通讯；
（3）明知是通过违反本节规定窃听电信或口头通讯得来的信息，而故意
向他人公开或企图公开这些电信或口头通讯的内容；
（4）明知是通过违反本节规定窃听电信或口头通讯得来的信息，而故意 使用或企图使用这些电信或口头通讯的内容。
根据司法实践，第 2511 节非法窃听罪按被窃听对象不同可分为四类：
（1）雇主对雇员进行窃听；（2）对商业竞争对手进行窃听；（3）对政敌进 行窃听；（4）对税务局审核工作进行窃听。
十、其他经济犯罪
（一）商业贿赂罪 纽约州商业贿赂法给商业贿赂罪下的定义是：“凡未得雇主或委托人同
意，商议提供、已经提供或同意提供给雇员、代理人或受托人以利益，意图 影响这些人实施涉及雇主或委托人的利益的行为。”该法同时规定，雇主或 委托人的雇员、代理人或受托人索取、期约或同意接受这种利益的行为，也 构成商业贿赂罪。前项为行贿，后项是受贿。商业贿赂通常为轻罪。
（二）诈骗消费者犯罪 根据审判实践，诈骗消费者的犯罪形式多样，大致有：预付金诈骗、艺
术品诈骗、诱饵换卖诈骗、连锁介绍销售诈骗、分类电话簿诈骗、函授学校
诈骗、职业安置诈骗、经销权诈骗、地产诈骗、改善居住条件诈骗、医药诈 骗、篡改汽车计程仪诈骗、税务减免诈骗、收债诈骗等。①
第四篇 刑罚及其执行
第十一章 刑罚理由和刑罚种类 第一节 刑罚的正当理由
刑罚（punishment）一向是国家管理活动中至关重要的一部分。关于实 施刑罚的道义原则一直存在着争论，最根本的问题是刑罚的社会机制为什么 是正当有理的。第二个问题是关于具体案件中刑罚实施的必要条件。第三个 问题是关于对具体犯罪和犯罪人的刑罚轻重程度的适当性。
被誉为传递美国刑法最新信息的《犯罪和司法全书》（1983 年）认为， 关于论证“刑罚的正当理由”（ justification ofpunishment ）的占优势 地位的两种理论是报应主义 （ retributivism ）和功利主义
（utilitarianism），同时符合报应和功利标准，对说明刑罚的正当理由是 必须的。功利标准说明是否应当存在刑罚制度；报应标准说明谁应当受到刑 罚。
一、报应主义
（一）概念 为什么做坏事的人应当受到惩罚？多数人的朴素回答是“应当受到惩
罚”或者“刑罚是对他们造成的危害的报答”。这是人类根深蒂固的社会公
正感情，它存在于迄今为止的一切文化形态中。报应主义者提出了一种符合 这种感情的哲学理由：侵犯了他人权利的人应当承担道义责任，受惩罚就是 承担责任，刑罚恢复被破坏了的道德秩序。康德（1724—1804 年）系统地从 哲学伦理学上阐明了报应刑罚思想，他主张：“即将解散的岛屿社会，仍然 应当处决其最后一名杀人犯。”社会不仅有权惩罚应当受到惩罚的人，而且 也有义务这样做。康德认为，没有惩罚应受惩罚的人就等于把罪恶留给了社 会。按照黑格尔（1770—1831 年）的观点，刑罚是对作为理性人的犯罪者的 回敬，给犯罪者以有权得到的东西。黑洛尔认为，犯罪是对法的否定，刑罚 是对犯罪的否定，即对法的否定之否定，为“法的复归”。报应理论的哲学 基础是罪刑关系，即罪与刑之间的因果关系。哲学上的因果报应思想，与刑 罚执行追求普遍威慑（一般预防）是合拍的。贝卡利亚和费尔巴哈在罪刑关 系理论上为报应主义，刑罚（行刑）目的上则注重一般预防。
报应理论简要说来就是，刑罚之所以是正当公道的，因为社会应当给损 害社会的人以损害；只是被定为有罪的人才应当受到惩罚；刑罚轻重应当同 犯罪行为对社会的危害程度成比例。这是以牙还牙、以眼还眼的原始观念的 流传。罪与刑相称导源于罪与刑相报，而罪刑相称（罪刑相适应）原则是当 代刑事立法和刑事司法的一个重要基础，是维护法制和保障公民权益不受侵 犯的基本保证。因此，只要存在刑法，只要存在公正司法，就必然在一定程 度上存在刑罚的报应思想。诚然，报应理论也存在一些麻烦问题。
（二）对传统报应理论的质疑 罪刑报应理论的哲学基础原本是因果决定论（determinism）。报应就是
因果相报，因产生果，果由因决定。罪是因，刑是果，有罪之因产生（决定）
痛苦的结果（刑）。而有罪行为（刑罚之因）对引起它发生的因素来说又是 果；这个有罪之果又有其有罪之因。根据因果关系论，一个有罪行为是由许 许多多不幸原因引起（决定）的。不幸之因越大，引起的有罪行为也越大。 据此推论，便可得出这样的结论：以最广阔的社会历史为背景，杀人犯比小 偷更是不幸的受害者，而这个结论同朴素的报应思想是大相径庭的。因此， 报应理论只得从前门迎进因果决定论，又从后门把它驱逐，换来一个自由意 志论（free will）。由于人的意志是自由的，你可以选择好的，也可以选择 恶的；你既然干了坏事，就应当受惩罚。逻辑上的矛盾是报应主义在理论上 的一个麻烦问题。
其次，即使承认了作为道义责任基础的自由意志论，也并没有扫除接受 报应主义理论的全部障碍。一个人很少能够有把握地判断他人的道义罪恶， 而且也很难否认这样的事实，即干着相似坏事的人们之间，道义罪恶却相差 甚大。因此，以道义罪恶作为报应根据这一原则常常难以贯彻。实际上主要 是依靠对行为的社会判断作为报应的根据。
最后，并不是所有反映严重道义罪恶的行为都受到刑罚制裁，虽然多数 反映出严重道义罪恶的行为要受刑事处罚，但是有些则不必。这种差别和变 化，是无法用“刑罚目的是矫正道义罪恶”来解释的。实际上国家惩罚犯罪 人的目的不是，至少基本上不是恢复道德秩序。
（三）侵犯社会规范
报应理论也和其他刑法学说一样并不是一成不变的。一种不同于传统报 应主义的报应理论是：犯罪人所以应当得到刑罚是因为他们侵犯了由社会建 立起来的规范，侵犯社会规范的程度由犯罪的行为和行为造成的结果的严重 性来测定，社会据此决定如何对待犯罪人。这个理论避开了对把矫正道德罪 错作为刑法职责的批评，同时也卸掉了司法官员肩上的查明道义罪恶程度这 一难以胜任的担子。这种理论比较符合现行刑罚实践情况。
二、功利主义
强调社会福利的功利主义刑罚思想，认为刑罚是法律的产物，而法律又 是国家的一个工具。刑罚给犯罪人以痛苦，施加痛苦的限度是使受刑人以后 不想再去犯罪，以及使其他可能犯罪的人看到犯罪人的痛苦而不敢去犯罪。 总之，社会要尽可能免除犯罪之害。
社会利益，即大多数人的最大利益，是刑罚轻重的衡量标准，也是刑罚
的目的。功利主义的社会福利思想远在古代就已出现，如柏拉图、亚里士多 德、托马斯·阿奎那等，后来有霍布士，英国哲学家、法学家边沁（1748—
1832 年）则进一步系统化，构造了一个完整的理论。多数美国学者认为，贝 卡利亚（1738—1794 年）的刑罚思想虽有明显的报应因素，但是基本上属于 功利主义类型。①
刑罚的功利主义理论在本世纪的大部分时间里统治着美国的刑法理论。 根据边沁的古典功利主义，一个行为或一种社会实践在道义上是否合乎需
① 关于贝卡利亚的刑罚思想，在美国学者中间存在两种不同看法，这里说的是一种观点。另一种观点正相
反，认为它基本上是报应主义类型，虽然带有比较明显的功利主义色彩。其实，二者可以调和：在罪刑关 系上属报应思想，在刑罚作用上属功利思想。
要，取决于它能否比其他替代物更好地促进人类幸福。由于刑罚涉及痛苦（意 即和痛苦相连），只有当它达到的好结果超过犯罪造成的危害时，刑罚才是 公正合理的。按现代用语，“功利主义”经常被广泛地用于称呼那些“漂亮 的结果决定行为的美德”、“行为的评价标准是有用”、“结果好就是行为 好”的理论。下面一些当代主要的刑罚理论都可以被纳入功利主义范畴。②
（一）普遍威慑（general deterrence） “刑罚随着犯罪而来”这种认识使得人们不敢去犯罪，因而减少未来的
犯罪行为和由这种行为引起的不幸福和不安全。这种理论强调一般预防，通 过惩罚已经犯罪的人，使得可能犯罪的人知道犯罪的后果是痛苦（刑罚）， 为了不使自己遭受这种痛苦，最好的办法就是不去犯罪。边沁认为，普遍威 慑最能阻止有理性的自私自利者实行犯罪，借助合理完善的刑法典，刑罚给 犯罪人带来的损害应当超过犯罪得益。相应地，犯罪的诱惑越大，破案的机 会越小，刑罚就应当越严厉。
贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》（1764）一书中写道：“刑罚的公正性在 于它只包含足以威吓人们不去犯罪的那种程度。”“劳役刑的优点在于对旁 观者引起的恐惧大于受刑者，因为旁观者能考虑到全部的不幸时刻，而受刑 者由于眼下的痛苦而分散了对未来痛苦的思索。”
美国许多学者认为，刑罚固然有威慑作用，但是威慑强度并不是无限的，
它应当有一个限度。确定这种限度的因素是多方面的，而且也是可变的。威 慑强度超过了必要限度，那未为减少犯罪所付出的社会代价可能超过因减少 犯罪所产生的利益。
威慑不像报应那样，刑罚（惩罚）本身是目的，因而基本上没有刑罚效
果的证明问题。但是，对威慑理论来说，刑罚本身不是目的，威慑才是目的， 能否达到这个目的，就产生了效果的证明问题。在美国，支持这种理论和反 对这种理论的学者，通常采用调查统计、定量分析和实验（或准实验）的方 法来论证刑罚的威慑效果。
对威慑理论，既有拥护者，也有反对者。
反对威慑理论的主要理由是：
1．理论根据是康德关于“司法惩罚绝不能仅仅作为促进另一种利益的工 具”的观点，认为普遍威慑理论贬低人权。
2．事实根据是适用刑罚并没有减少犯罪，相反，犯罪率增长高于人口出
生率。
3．这种理论是鼓励重刑主义政策，有些学者举出美国南部刑罚重于北部 但南部犯罪率仍然高于北部的例子来说明重刑并不奏效。
支持威慑理论的人认为：
1．康德的观点同威慑理论不矛盾，康德说“不能仅仅作为??工具”， 并不是说“不能作为工具”，所以没有一概否定可以作为工具的意思。刑罚 的威慑理论和人权概念没有关系。
2. 如果没有刑罚威慑，那末犯罪率可能比现在更高（这一点既无法证 明，也无法反驳）。
② 大陆法系法学把刑罚理论归纳为报应刊和目的刑两大类，美国刑法理论归纳为报应主义和功利主义两大
类，除表述方法有差异（大陆法理论提“刑同目的”，美国理论提“刑罚理由”，如此等等）之外，实质 上是相同的。
3．可采取补救办法来防止重刑倾向的发生，而且，重刑主义同对某些严 重犯罪给予严厉制裁不是一回事。
（二）个别威慑（individual deterrence） 这种理论强调对犯罪人本人的特殊预防，由于对犯罪人判处刑罚，给予
痛苦，这种痛苦的经验使他以后不敢再去实施犯罪。根据心理学常识，一个 人的自身经验所造成的心理影响要比他人经验（即从理性上吸取教训）所造 成的印象深刻得多。所以，刑罚的个别威慑作用比普遍威慑作用更为明显。 为了使犯罪人以后不敢再以身试法，刑罚必须严厉到使痛苦在其心中超过犯 罪得利的程度。功利主义的个别威慑理论要求对累犯采取按其判刑次数逐级 加重刑罚的办法。
刑罚威慑理论（普遍威慑和个别威慑）是晚于报应理论而先于其他理论 的一种刑罚目的观。它把经过演变的罪刑报应思想作为自己结构的部分内 容，威慑理论被认为和报应理论有着某种“血缘联系”。从七十年代中期开 始，这种理论在美国重新得势，当然现在的威慑刑论同往昔的威慑刑论相比， 已经加进了一些新的表述方法。
（三）规范强化（norm reinfOrcement） 对年轻人来说，承认行为错误和害怕刑罚之间的界线是淡薄的。对于成
年人，这种区分较为明显。他们除了看到别人受罚有助于认识到行为的错误，
而且能够借此内化（internalize）社会已经建立的规范。通过影响个人（犯 罪的和没有犯罪的）道德良心，刑罚的适用能够加强社会规范（道德规范和 法律规范）。严厉的刑罚代表了社会对犯罪人行为的强烈谴责，因而起到道 德教育的重大作用。一个人遵守规范的道德义务感，在很大程度上取决于他 这佯的意识——按照这些规范行事他得到了公正待遇。如果有人从违反规范 而免受惩罚中得到好处，那末守法公民就可能产生不公正意识，从而想到要 是他违反法律也会得到类似好处。刑罚能够帮助公民确信法律对他们一视同 仁，从而强化公民的社会规范意识，起到预防犯罪的作用。
（四）丧失能力（incapacitation）
丧失能力，也叫犯罪遏制（restralnt）。这是一种关于监禁刑的直观的 刑罚理论，基本观点是犯罪人被关进监狱因而丧失了侵害社会的能力。这种 理论主张保留死刑，因为死刑是最彻底地永远地使犯罪人丧失犯罪能力。这 种理论还主张终身监禁不得假释。
（五）教养改造（reform）
教养改造，也称改过自新（rehabilitation）。这种理论认为刑罚能够 帮助改造犯罪人，使他们的犯罪欲望得以减少，也许还能使犯罪人成为对社 会有用的人。如果定罪和判刑能帮助犯罪人认识到他的罪错，那末定罪和判 刑本身就能起到改造自新的作用。改过自新通常被认为是积极的因素——弱 化犯罪人的反社会性。它既是刑罚目的理论，又是刑罚执行理论。各种心理 疗法以及更加激烈的干预（如精神外科），其目的在于抑制犯罪人的破坏性 心理倾向。此外，教育和职业训练也是促成犯罪人教养改造以及出狱后重新 社会化的重要手段和途径。这一理论的实现，很大程度上取决于行刑部门的 工作效能。由于复杂的社会、政治、经济原因，加上监狱运行质量差、效能 低，美国的犯罪率尤其是累犯率不得控制，这就大大地动摇了人们对教养改 造这一刑罚目的理论的信念。
（六）满足复仇（vengeance）
功利主义不同于报应主义，它不认为罪错行为必须得到严厉的反应（报 复），但是它也承认：如果缺乏这种“反应”的话，被害人、被害人家属和 亲友以及社会上的一些人将会感到沮丧。为满足这种愿望，惩罚犯罪人就被 看作为刑罚的一种合法理由。就这一点来说，它直接地增加了希望惩罚犯罪 人的那些人的幸福，同时也就减少了他们的不幸。国家对犯罪人判处刑罚， 有助于提高法律尊严，减少私人复仇的非法行为。这就是刑罚的一种功利考 虑。
根据功利主义观点，应处刑罚的行为是那些刑罚带来的好结果超过坏结 果的行为；应处刑罚的人是那些受惩罚有效用的人；刑罚的轻重不取决于“应 得惩罚”的抽象观念，而是取决于可以计量的“边际效用”，刑罚的每一额 外单位只有当它的利大于弊时才是公正合理的。功利主义者并不从平等罪过 得到平等刑罚这样的前提出发。就普遍威慑而言，对相似罪行给予相似刑罚 是适当的；但是从个别威慑考虑，刑罚个别化则更为重要，对不可救药的犯 罪人处以长期监禁，而对那些品格容易改变的犯罪人就不必判处长期监禁， 甚至可以立即释放（缓刑监督）。这一方面说明功利主义刑罚理论不同于报 应主义理论，另一方面也说明功利主义“大厦”中的某些具体理论（如两种 威慑理论）之间存在着一定的矛盾与冲突。
功利主义理论遭到报应主义者的责难。最主要的批评是哲学方面的，认
为功利主义刑罚理论把处理犯罪人当作达到某种社会目的的手段，而不是以 刑罚和犯罪人本身为目的，因而功利主义留下了惩罚无辜的可能性。功利主 义者回答，既然“刑罚”意味着“有罪”，那末惩罚无辜在逻辑上是不可能 的。在司法实践中惩罚无辜的事情是有的，正像放纵罪人也是有的一样，不 能归罪于功利主义理论，应该认清理论和实践的联系和区别。
三、混合理论
混合理论（mixed theory）也叫折衷理论，它是舍弃纯粹报应主义和纯 粹功利主义本身的弱点而吸取二者合理的要素所形成的最有说服力的刑罚理 论。这个理论的基本点是：（1）说明判处刑罚的基本理由是功利主义的。（2） 道德过错不应当受到刑事惩罚，除非惩罚对社会是有用的，并且这种道德上 原先是中立的行为可能被刑法包含。 （3）在适用刑罚时，“应得惩罚”
（deserts）的报应观念应当受到比功利主义思想更多的强调。简言之，混合
理论就是刑罚理由强调功利主义加上刑罚适用强调报应主义的折衷理论。这 种理论的短处是缺乏理论上的一贯性，它的长处是多元性和实践性。
（一）应得惩罚的可取性 每一种实际刑罚制度必须承认司法错误将导致惩罚无辜的可能性，故意
惩罚无辜是违背道德规范的。仅仅是不道德行为不足以构成适用刑罚的正当 理由，但是非法行为创造了社会的惩罚权，因为非法行为不存在无辜者。
“应得惩罚”（罪有应得）是报应主义的一个基本思想。决定刑罚轻重
（即适用刑罚）时应当从应得惩罚观念出发。对一个人的惩罚的严厉程度既 不得超过功利目的也不得超过罪错程度所认为公正合理的限度。根据这个原 则，一个人不应受到比他应当得到的惩罚更重的刑罚；也不应受到无效益的 刑罚，无论其罪错程度如何。然而，在某些情况下，这一原则未免僵硬。例 如，有些暴力犯罪人，他们的精神状况虽未达到完全免除刑事责任的地步，
也确实使他们减少了应受谴责性，但是也因此而使得他们有更大的再犯暴力 罪的危险性，以及较少接受威慑或者改造更新的可能性。也许在一个非常精 确的司法体制中，这类犯罪人可以得到温和适中的刑事惩罚以及持久形式的 民事看管；但是如果不具备这种理想的前提（达到这种水平的体制现在为数 太少），多数人赞同这类犯罪人可以得到比他们实际应得惩罚更重的刑罚。 又例如，对那些蓄意犯罪很难破案的犯罪人，出于威慑效果的考虑，判处略 为超过其个人犯罪程度的刑罚是合理的。在另外一种情形下，报应观点对某 些得失不平衡情况下适用刑罚也认为是公正合理的。根据通常的功利观点， 每个人的福利应当平等计算；然而那些故意犯罪的人的福利也许应当少于那 些守法的公民。犯罪者因其自身行为可能已经丧失了要求平等计算福利的权 利。例如，假定处死 100 个杀人犯能够拯救 70 个无辜者的生命。暂且不论其 他有关考虑，人们会相信那些无辜的人比故意剥夺他人生命的人有更大权利 要求保护他们的生命，因此人们会接受拯救 70 个无辜者的生命比剥夺 100 个杀人犯的生命更为值得的观念。这实际上也是一种报应思想。
避免无用的刑罚是功利主义的一个基本原则。这个原则有时会导致“示 范刑罚”，即在许多有关的犯罪人中选择少数有“代表性”的犯人给予刑罚。 然而，对相似的犯罪人给予不相似的处理，这是不公正的。在这种情形下， 体现报应思想的平等原则应当予以重视。
（二）功利目的的必然性
功利目的常常遭到指责，例如，有人认为“功利主义刑罚侧重于受刑人 将来如何动作”是不公正的，因为“不可能知道一个人是否需要特殊威慑或 教养改造”，“在判刑时把未来一系列的未知因素作为基础就可能导致不必 要的多余刑罚”；有人认为“满足复仇的目的是不可接受的”；还有人认为 “国家强迫个人改变个性是违反人权的”；等等。
诚然，功利目的应当受到必要的限制。独立的道义标准不仅限制刑罚的
轻重程度，而且限制刑罚的性质和功利目的。例如，拷打出于道义理由应当 被废除，不管在某些场合拷打有多么大的效用（功利）。
而且，经过长期实践，基于刑罚个别化理论和改造更新目的的不定期刑
副作用严重（诸如量刑和实际服刑方面的悬殊不公平），以及监狱的低效能 等原因，七十年代中期开始，美国对功利主义的教养改造理论产生了很大怀 疑，相应地出现了强调“应得惩罚”的定期刑运动。
但是，“个人复仇”发展演变成“国家刑罚”，毕竟是历史进步的必然
结果。个人复仇变成国家刑罚，这一变革本身就包含着某种超出复仇的功利 目的，如制止犯罪，维护法律秩序，等等。随着社会的发展，人际关系日益 复杂，国家管理职能的重要性也日益明显，作为国家管理手段之一的刑罚， 其功利主义考虑的根本基础正是在这里。也许可以这样认为，古典报应主义 刑罚同现代功利主义刑罚的主要区别在于：惩罚就是刑罚目的（报应主义）； 刑罚是国家管理手段（功利主义）。因此，如果用报应思想来一般地否定功 利目的，这是历史的倒退。尽管功利主义麾下的有些成员遭到批评，但是不 能一概否定功利主义刑罚理论。
可见，所谓有说服力的刑罚混合理论，其实就是用功利主义来说明刑罚 的基本理由，并主要从应得惩罚的角度来考虑刑罚的轻重程度。可以这样理 解混合理论——受到报应主义制约的功利主义。这就是当前美国多数人接受 的刑罚理论。
第二节 刑罚种类
监禁、缓刑、罚金，是美国各司法区都有的刑罚种类。死刑、赔偿，这 两种刑罚在少数州里并不存在。另外，还有一些刑罚只存在于个别的州，如 鞭笞（whipping ）、枷刑（pil1ory）、放逐（exi1e）①、没收财产（forfeiture
of estate）①等。
一、罚金
罚金（fine）作为一种刑罚，既可以独立适用，也可以附加适用。在美 国，罚金通常作为轻罪和违警罪的惩罚方法，对比较严重的罪往往只能和监 禁刑一起适用。
罚金的数额，依据犯罪的性质和程度而定，在某些经济犯罪中（如违犯 反托拉斯法的案件）对每条罪状可以高达 1 万美元。罚金的数额，各司法区 的规定不尽相同，如伊利诺州行刑法②规定，重罪的罚金最高不超过 1 万美 元，但是法人犯罪的罚金数额不受此限。
美国律师协会在 1968 年的一项正式建议中认为，除对以贪财为目的的重 罪外，其他重罪不得单处罚金。这主要是为了限制罚金的弊病。
罚金的基本弊端在于贫富犯人之间的实际不平等。对同样性质的犯罪处
以同样数额的罚金，对富人来说可能成为逃避监禁的途径；对穷人来说则是 难以偿付的沉重负担。 1970 年和 1971 年美国最高法院在其决定中多次指 出：“如果因被告人付不起罚金而易处监禁，是违反宪法的。”
二、赔偿
赔偿（restitution），在美国不同的司法区可能有两种不同的含义：（1） 对社会的赔偿，即“社区服务”，或称“社区劳动”。（2）对受害人的赔偿， 简称“赔偿”。
社区服务，就是判令犯罪入在社区从事一定时间的公益劳动。社区服务
已被一部分州规定为对付某些轻罪或违警罪的一种刑罚方法。赔偿受害人， 通常不是独立的刑罚，而是对犯罪人的一种处置，它一方面是对受害人的补 偿，平息受害人的愤怒，另一方面也是对犯罪人的教育。赔偿损失常常作为 缓刑的一个条件而被适用。
对受害人进行赔偿的法律规定，最早见于公元前十八世纪《汉穆拉比法 典》。早期英国有所谓“双重赔偿”制，判处刑罚表示犯罪人对国王的赔偿； 此外，还有犯罪人用实物对受害人进行赔偿。后来，对受害人的实物赔偿制 度被废除了。从道理上说，犯罪人侵害了受害人，是欠下了受害人的债，因 而赔偿是必要的，理所当然的。七十年代初，美国有些州，如明尼苏达、加 利福尼亚、夏威夷、伊利诺、纽约、麻萨诸塞、马里兰等州，建立了赔偿受
① 放逐是指国内放逐，而不是指驱逐出国境。
① 没收财产，在美国多数司法区容许在某些案件的刑事判决中作为一种民事处罚（civil pellalty）加以规 定，但不是独立的刑种。纽约州刑法典就是这样规定的。
② 美国有些州，如伊州等，刑罚种类、刑罚执行等内容并不规定在刑法典里。
害人制度。各州有各州的规定，大致可以归纳为三个类型：（1）明尼苏达模 式或称犯罪人赔偿模式。犯罪人同受害人订立合同，在附条件释放期间用其 劳动所得来补偿受害人的损失。 （2）马里兰模式或称国家赔偿模式。实际 上是受害人从社会福利基金中得到补偿。因为多数犯人都较贫困，无力赔偿。 这种模式的理论根据是保护公民免受犯罪侵害是国家的职责。（3）加利福尼 亚模式，或称犯罪人和国家共同赔偿模式，即从罚金（来自犯罪人，属于国 库）中抽出一部分作为对受害人的赔偿。
1984 年 10 月 10 日，美国国会通过了《联邦犯罪受害人法》，规定在财 政部内设立犯罪受害人特别基金，其部分来源于罚金，另一部分来自财政拨 款。基金由司法部掌握。特别基金的一半给各州用作赔偿犯罪受害人。
三、监禁刑
监禁刑（imprisonment）分有期监禁和终身监禁两种。
终身监禁（life imprisonment），其严厉程度仅次于死刑。被判终身监 禁的犯罪人，如果服刑中表现良好，一般执行 10 年（或 15 年）后可以获得 假释。由于美国特殊的并罚制度，同一犯罪人可以被判两个以上终身监禁刑。 有期监禁刑，有些州的刑法典规定了比较合理可行的上限刑期，如 25
年、30 年、50 年等。有些州没有法定上限期，在审判实践中许可对犯罪人判
处超过 100 年甚至上千年的监禁，实际上等于终身监禁。 有期监禁刑又有定期的有期监禁（即定期刑）和不定期的有期监禁（即
不定期刑）两类。
定期刑，一般适用于较轻的犯罪，因而定期刑常常不超过一年。 不定期刑，是指法院宣告的监禁刑不是一个定数，而是一个幅度，如法
官判处某犯人 3 年至 15 年监禁。不定期刑主要适用于重罪犯和少年犯，对这
两种犯人适用的不定期刑，立法上的指导思想有所不同。 数罪并罚（punishment for multiple offenses）。关于监禁刑的并罚，
美国的特点是：
1．“数罪”概念的严格法定原则。通常情况是一个行为触犯一个罪名； 但有些情况是一个行为过程触犯两个或多个罪名，或者相同行为多次触犯相 同罪名，这些都构成数罪。例如，某人在同一次犯罪中一连杀死三个人，构 成三个杀人罪。某人撬开邻居窗子进屋偷走了一台电视机，构成两个罪，破 门入户罪和盗窃罪，因为这一行为过程触犯了法律上的两条罪名。又例如， 某人威逼一女子，让她跟到他家之后，进行了强奸，则构成绑架和强奸两个 罪。
2．“并罚”制度的有罪必罚理念。上述数罪概念加上有罪必罚原则，因 而出现了两个奇特现象：（1）有期监禁刑的无期化，例如，田纳西州摩根监 狱一名犯人杰姆于 1970 年被判 318 年监禁。 1984 年 1 月有一名犯人竟被判 处超过 1000 年的“有期”监禁。 （2）一个被告人同时可能被判两个以上终 身监禁刑。可见，有罪必罚就是数罪的刑罚简单相加。
从五十年代起，美国有许多州的数罪并罚制度在原有基础上又出现了另 一种模式——重刑吸收轻刑。
数罪并罚在当前美国，以相加原则为主或者以吸收原则为主，都只是少 数司法区，差不多半数的司法区采取相加和吸收并行办法。
相加刑期（consecutive terrns ）和吸收刑期（Concurrentterrns）① 如何计算？如果数罪都是定期刑，计算起来是简单明了的，那末不定期刑怎 样计算？
（1）连续相加——数刑下限相加，数刑上限相加，决定应执行的刑期。 例如：
（2）合并吸收——数刑的下限和上限各自采取以重吸轻的办法决定应执 行的刑期。例如：
什么情况下采用吸收办法，什么情况下采用相加办法？有些州的法律把 决定权授予法官。例如，纽约州刑法典是这样规定的：在数罪并罚时，法院 对合并吸收还是连续相加这两种办法有自由裁量权；如果法院没有在判决中 明确规定，则按下列规定处理：
（1）对不定期刑的数罪并罚，采取吸收原则，数个不定期刑的上限和下
限中均以最高的一个为准，从而决定应执行的不定期刑。
（2）对定期刑的数罪并罚，以及定期刑和同时判处的不定期刑，采取吸 收原则；定期刑和不是同时判处的任何其他刑的并罚，采取相加原则。①
（3）一个行为触犯几个罪名的数罪并罚，采取吸收原则。
（4）对二级暴力重罪犯、二级重罪犯、持续暴力重罪犯和持续重罪犯判 处的不定期刑的数罪并罚，采取相加原则。②
（5）在审前提讯（arraignment）之后的保释期间又犯重罪的，前后罪
所判之刑应当相加执行。
（6）数罪（不含一级重罪）均为不定期刑而采取相加原则时，决定应执 行的上限总计期最高不超过 30 年（如果被告人为少年，不超过 15 年）；下 限总计期不超过上限总计期的一半。
（7）对少年犯所判处的数个不定期刑的并罚，一般原则是采用吸收办
法。
在同一案中，可以同时适用相加刑期和吸收刑期两种方法。例如，某人 犯三项罪，其中二罪刑期采取吸收法，另一罪刑期与之相加，实际结果便是 “限制加重”。
四、间歇监禁刑
① consecutive terms 直译为连续服刑，意思是相加刑期；concurrent terms 直译为同时服刑，意思是吸收
刑期。
① 有些州规定，轻罪和违警罪的定期刑的并罚，采取相加原则，但总计不得超过一年。
② 根据纽约州法律规走，一级重罪可判终身监禁，一级暴力重罪可判死刑，所以实际上不发生并罚问题。
间歇监禁刑（intermittent imprisonment ）存在于一部分州，是一种
独立的刑罚方法，它是从有期监禁刑演变而来的。 所谓间歇监禁，就是被判刑的犯人在一定周期（一日或者一周）的一定
时间（白天或黑夜，平日或周末）内在监所服刑，其余时间在社会上工作、 学习和生活。例如，判处一个有职业（工作或学习）的交通犯罪者以间歇监 禁刑，往往可以令其平日在社会上工作或学习，周末回监狱服刑，因为交通 事故多数发生在周末。这样，既惩罚了犯罪人，减少了周末交通事故发生的 可能性，也没有影响受刑人的工作或学习，减少了因丧失工作或学习机会而 可能造成的社会负担。又例如，判处一个有家累的女犯以间歇监禁刑，常常 是让她白天在监所服刑，晚上回家照料孩子（孩子在白天上学或上托幼园， 晚上都要回家）；或者相反，让她晚上去监所服刑，白天在家照料孩子，如 果因经济原因孩子上不起托幼园，丈夫在白天又要上班，待到晚上丈夫下班 便可以在家照料孩子。总之，犯人何时在监所服刑，由法院根据被告人具体 情况而定，在判决书上写明。
间歇监禁是一种定期刑，期限须在判决书上确定。 间歇监禁刑的适用对象一般是罪行较轻的非暴力罪初犯。累犯、惯犯以
及暴力犯，通常不适用这种刑罚。
被判间歇监禁的犯人，在服刑期间重新犯罪，或者违反法院规定要求而 犯人所在单位提出书面材料的，原判法院便可改变或撤销间歇监禁，易判普 通监禁刑。
五、死刑
死刑（capita1 punishment）在人类历史上正式遭到广泛责难的时代始 于资产阶级革命时期。“废除死刑”被当作向封建专制统治进行斗争的一个 有号召力的政治武器。资产阶级取得政权之后，为巩固其统治，仍然把死刑 作为维护其法律秩序的有力工具。但问题还有另一面。在资本主义发达国家， 尤其是在保存死刑的发达国家，死刑的保存与废除，一直是一个争论激烈的 问题，美国情况也是如此。
（一）死刑的废与存
自十八世纪以来，反对死刑的呼声在美国总是断断续续出现。反对死刑 的第一个浪潮开始于十九世纪三十年代。按当时的说法是“反绞刑运动”， 支持这一运动的有一些有影响的人物，其中包括两位美国总统。当时反对死 刑的主要矛头是针对死刑的执行方法。1833—1835 年间有 5 个州（纽约、新 泽西、马萨诸塞、宾夕法尼亚和罗德岛）把执行死刑的地点由公开场所移到 了监狱的院内。到 1849 年己有 15 个州取消了当众执行死刑的办法。反对死 刑运动到十九世纪四十年代达到了高潮。密执安州于 1847 年通过法律对叛国 以外的所有罪废除了死刑。这在英语世界是首次废除死刑。随后仿效密执安 州做法的有罗德岛州（1852）、威斯康星州（1853）、衣阿华州（1872）和 缅因州（1876）。此后反对死刑运动趋向微弱。直到本世纪初，又再次出现 废除死刑的浪潮。堪萨斯（1907）、明尼苏达（1911）、华盛顿（1913）、 俄勒冈（1914）、南达科他、北达科他、田纳西（1915）、亚利桑那（1916）、 密苏里（1917）等 9 个州先后废除了死刑。但是在随后的 20 年里，上述各州
中又有一部分恢复了死刑。六十年代是本世纪法制史上废除死刑的第二个高 潮。俄勒冈（1964）、纽约（1965）、西弗吉尼亚（1965）、佛蒙特（1965）、 新墨西哥（1969）等州，或者是废除死刑，或者是把死刑限制到某几种杀人 罪这样极小的范围。到七十年代，有的州又恢复了死刑。据 1983 年的统计， 保留或恢复死刑的有 38 个司法区。
（二）死刑适用情况
自 1930 年至 1980 年的半个世纪里，经法院判决并执行死刑的人数为
3860 人，其中因谋杀罪被处死刑的有 3335 人，占 86％；强奸罪有 455 人，
占 12％；其余 70 人包括武装抢劫、绑架、破门入户、故意破坏、重伤、间
谍 6 个罪，占 2％。被执行死刑的几乎都是男犯，女犯只有 32 人。在全部被 执行死刑的犯人中 54％为非白种人，在被执行死刑的强奸犯中 89％为非白种 人。从这个全国记录来看，三十年代中期达到顶峰，1935 年执行 199 人，这 是美国刑事记录上最高的一年。此后是稳步下降的趋势，三十年代平均每年
为 167 人，四十年代平均每年 128 人，五十年代平均每年为 72 人，六十年代 平均每年为 19 人，七十年代总共 3 人。
自三十年代以后直至七十年代，死刑执行数虽然明显递减，但是死刑判 决数并没有显著下降。六十年代每年平均判决死刑 113 人，七十年代每年平 均为 160 人。①到 1995 年 1 月 31 日，美国监狱中有 2976 名死刑犯。②
六十年代和反对越南战争浪潮同时兴起的人权运动，是当时美国掀起反
对死刑运动的社会背景。从 1967 年 7 月起全国实际上停止了死刑执行。1972 年，美国最高法院就三件死刑上诉案所作出的决定认为这几个案件的原审判 决违反美国宪法第八条修正案“禁止残酷的和异常的刑罚”精神。这一决定 虽然不能解释为在原则上反对任何死刑，但是由于它是在反对死刑的浪潮中 作出的，所以对各州实际上是有影响的，最明显的表现在当时许多保留死刑 的州都纷纷限制死刑的适用范围。 1976 年，最高法院又在涉及 5 名杀人犯 上诉案的一项决定中指出，原审死刑判决不违宪。 1977 年 2 月，犹他州对 一名死刑犯执行了死刑（该死刑犯拒绝上诉，并且要求对他执行死刑）。这 样，结束了美国刑事司法史上连续 10 年不执行死刑的时期。此后至 1995 年
4 月，执行死刑的犯人达 272 人。①
死刑执行的恢复，主要原因是社会治安问题严重，犯罪率增长，特别是 严重罪案直线上升。 1981 年，美国杀人犯罪率达万分之一，比 1965 年的万 分之零点五增长了一倍。在治安形势恶化情况下有必要强调刑罚的威慑功 能。一般认为死刑是所有刑罚方法中威慑力最大的一种，民意调查也反映出 这种动向。1966 年盖洛甫民意测验表明，全美国赞成死刑的占 42％，反对死 刑的占 47％。1981 年又作了一次民意调查，赞成死刑的上升为 70％，反对 的下降为 25％。1983 年 9 月芝加哥大学所作的一次调查的结果同 1981 年盖 洛甫测验相似，赞成死刑的比例数又略有上升。治安情况和公众意向是立法 机关制定法律和司法部门执行法律时必然关注的基本依据。近年来，死刑执 行数有回升趋势，尽管增长的绝对数极为有限。
（三）死刑执行程序
① 以上数字均见 S．N. Kadish 主编：《犯罪和司法全书》（1983 年）第 134—138 页。
② 据法新社华盛顿 1995 年 4 月 8 日电讯。
① 据法新社华盛顿 199S 年 4 月 8 日电讯。
美国有其独特的死刑执行程序。执行程序各州都有一些细微差别，大体 共同的基本程序是：
1．判决死刑的法官作出死刑执行令，指出执行死刑的星期。执行令交给 执行死刑的那个监狱的监狱长。具体日期由监狱长决 2．判决法官必须同时 向州长送交一份死刑执行声明。州长有权就此声明征求州最高法院和州检察 长的意见。州长如果认为有必要，有权决定缓期执行死刑。一旦死刑缓期执 行，如果以后再要执行，则必须根据州长的死刑执行令。3．发现死囚有精神 病，州长应指定一个同死囚无利害关系的精神病医生小组进行鉴定。如果鉴 定小组证明死囚确有精神病，州长命令将此死囚交精神病医院，直到精神病 治愈后再执行死刑。4．发现女死囚怀孕，应指定医生小组进行检查，如果确 实怀孕，州长则作出决定缓期执行死刑，或者可以把死刑减为终身监禁（有 一些州许可这样做）。
5．执行死刑的地点一般应在监狱之内。监督死刑执行的人员有监狱长、 法院法官、检察官、医生小组和一定数量的公民代表，如果死囚提出要求则 可以有神职人员到场。死刑执行完毕，医生立即进行检验，并签署验尸报告； 所有在场人员也必须在执行报告上签名。执行报告和验尸报告一并送判决法 院。医生检查之后，应当在尸体上覆盖足量的生石灰，立即送到指定墓地埋 葬，在墓地不得进行任何宗教仪式。对此项规定，凡违反者均构成轻罪。
据 1983 年统计，美国执行死刑的方法有电椅（18 个司法区）、煤气室
（9 个司法区）、绞刑（3 个司法区）、枪决（3 个司法区）、注射（5 个司 法区）等五种。
六、刑罚结构
刑罚结构是指不同刑罚种类在刑罚体系中的比例组合。在西方世界中， 美国刑罚属重刑结构。约四分之三的州保留死刑，可判死刑的罪多达 10 个左 右。由于死刑的存在，普遍提高了监禁刑的量，法定刑上限有的州高达 30 年甚至 60 年（在加重处罚条件下），囚犯平均刑期在九十年代初已超过 50 个月，监狱监禁率为全世界第二位，仅次于俄罗斯。据美国司法统计局 1994
年 10 月 27 日的报告，截止于 1994 年 6 月底，美国监狱在押犯人（不含看守
所待审人犯）总数突破百万大关，达 1012851 人，与全国人口之比超过万分 之四，比 10 年前（1984 年）超出两倍多。①
美国严重的暴力犯罪是导致出现重刑结构的主要原因。据 1991 年一项研
究报告称，美国的杀人案件是德国、法国、英国、加拿大和日本五国总和的
2．5 倍，而美国人口比五国人口之和少 1 亿。
① 见 1994 年 10 月 28 日《纽约时报》。
第十二章 刑罚制度
刑罚制度，包括量刑制度和行刑制度（指监禁刑执行制度）。
第一节 量刑制度
量刑制度（sentencing system）直接影响刑罚效能，所以它在刑法中始 终占着至关重要的位置，理所当然地受到国家的重视。
一、量刑模式
量刑模式指刑罚裁量的类型。美国的量刑模式有四种：
1．立法模式。即法律上对犯罪行为规定了绝对确定的刑种和刑度，法律 没有给法官量刑上的自由裁量权。例如，在废除了死刑的一些州里，法典规 定“一级谋杀罪判处终身监禁”，在司法实践中凡遇一级谋杀罪都应当判处 终身监禁。可见，量刑上的立法模式，就是量刑权掌握在立法机关手里。实 际上，立法模式只存在于个别罪。绝对确定刑的法理基础是罪刑报应原则， 没有考虑刑罚个别化。
2．司法模式。即法律上对犯罪行为规定的是相对确定的幅度刑，法官对 具体案件宣告的是确定刑（称“定期刑”）。例如，某州法典规定：“武装 抢劫初犯，判处 1 年至 10 年监禁。”法官根据案情，自由裁量后决定对该案 犯人判处 5 年监禁。根据这种模式，法官在量刑上拥有较大的自由裁量权。
3．行政模式。即法官对具体案件宣告的也和法律规定的一样，是相对确
定的幅度刑，称为“不定期刑”。法官可以： （1）按照法律规定宣告刑罚， 如法律上规定某罪处刑为 1 年至 10 年监禁，法官对具体案犯的判刑也宣告为
1 年至 10 年监禁；（2）也可以宣告法律上对该罪规定的上限刑期或者下限
刑期； （3）也可以在法律规定的限度内再宣告一个幅度刑，假定法律对某 罪规定的刑罚为 1 年至 10 年监禁，法官对本案被告人可以宣告判处 3 至 7 年监禁。
由于法官宣告的是不定期刑（indeterminate sentence），犯人实际执
行的刑期是由行政系统——假释委员会（通过监狱当局）来确定。可见，这 种量刑模式不仅法官有自由裁量权，而且行政系统更有自由裁量权，所以称 这种量刑制度为行政模式。
4．混合模式，也称司法、行政混合模式。在许多州，对轻罪的量刑采用
司法模式，法官宣告定期刑；对重罪的量刑采用行政模式，法官宣告不定期 刑。
就目前美国现状而言，主要量刑模式是行政模式——不定期刑。现代刑
法理论认为，刑罚的目的是威慑、改造犯人，预防重新犯罪，以便收到维护 法律秩序的功效。人是可变的，改变人的行为的主观和客观因素是很复杂的， 因此法官在判刑时很难预先规定一个犯人改恶从善的确切时间。所以，法官 不必宣告确切的定期刑，只需规定一段矫正心理和行为的可以伸缩的期限， 早更新早出狱，晚更新晚出狱，服刑期限长短的主动权操在犯人自己手里。 从理论上说，不定期刑是符合现代刑罚个别化原理的，有利于调动犯人改造 更新的主动性和积极性。不定期刑是现代刑法理论的产物。
不定期刑思想首先在十八世纪德国提出（将不定期刑作为保安处分的基 本方法），但全面讨诸实践的却是美国。1870 年，在辛辛那提城召开全国监 狱会议，加拿大和南美洲也派代表出席了这个会议。会上高唱不定期刑调子。
底特律监狱长布罗克韦①提出的《真正的监狱制度的理想》这篇论文引起了与 会者的极大兴趣，对推动美国量刑制度向不定期刑模式发展起了重要促进作 用。1876 年纽约州通过的《爱尔密拉教养院法令》规定对青少年犯（16 至
30 岁）实行不定期刑，这被认为是第一个不定期刑的立法。此后不定期刑扩 大适用到普通成年犯人。纽约州的做法很快被其他州仿效。到本世纪四十年 代，美国多数州都采用了这种量刑模式，到六十年代末所有的州都广泛地实 行了不定期刑量刑制度。
不定期刑的显著特点是扩大法官、尤其是行刑部门在量刑和实际执行方 面的自由裁量权。这个特点，既可能产生好的结果——这是不定期刑制度提 倡者们的愿望；也可能产生坏的结果——其中主要的是出现量刑和行刑上的 轻重悬殊不公平（dispariiy），这已成为美国刑事司法制度中的一个突出弊 端。为了纠正这个偏向，从七十年代中期开始，美国出现了“定期刑运动”， 即量刑制度改革运动。
